平成25年・2013｜問34｜民法

１・・・誤り

●公序良俗に反する行為　→　無効

【具体例】　不利関係を維持するための贈与契約　→　公序良俗に反する行為　→　無効

公の秩序又は善良の風俗（公序良俗）に反する法律行為は、無効です（民法90条）。そして、ＡＢ間での不倫関係を維持する目的の贈与契約は、公序良俗に反する法律行為にあたるので、無効です。

※　「公の秩序又は善良の風俗」は、略して「公序良俗」というのですが、分かりやすく言えば「社会の秩序を守るための常識的な考え方」といったイメージです。

２・・・正しい

●不法な原因で、「未登記建物」の贈与契約を締結し、引渡した　→　引渡しが「給付」にあたる　→　引渡しが完了すると、不法原因給付が成立し、返還請求できなくなる

不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができません （民法708条本文）。

【具体例】　「殺人依頼の対価として金銭を支払った場合」や、「不倫相手になること条件として家を与えた場合」です。殺人や不倫は、不法（反社会的）な事柄です。これを原因（理由）として、金銭や不動産等を与える場合が不法原因給付です。

そして、不法原因給付は、原則、返還請求できません（708条本文）。

【理由】　「返還請求できる」というルールにすると、不法原因を作った者を保護してしまうことになるからです。殺人依頼した者や、不倫相手を作ろうとした者を保護する必要はないから、原則、「返還請求できない」としています。

【本問と判例】　本問では、 ＡＢ間での不倫関係を維持する目的で、ＡがＡ所有の甲建（未登記）を贈与する契約を締結しています。そして、判例では、未登記建物の場合、「引渡し」は「給付」に当たるとしています。したがって、Ａは不法原因給付を行っているため、返還請求できません。

３・・・誤り

●不法な原因で、「未登記建物」の贈与契約を締結し、引渡した　→　引渡しが「給付」にあたる　→　引渡しが完了すると、不法原因給付が成立し、返還請求できなくなる / その後、贈与者が保存登記をしても返還請求できない

問252の解説の通り、不倫関係を維持する目的で、ＡがＡ所有の甲建物をＢに贈与した場合、不法原因給付に当たります。そして、当該建物が未登記であっても、引渡しが完了することで、「給付」したことになるので、それ以降、Ａが保存登記をしたとしても、給付した建物の返還を請求することができません。

４・・・誤り

●不法な原因で、「既登記建物」の贈与契約を締結した　→　「引渡し」だけでは「給付」にあたらない　→　「引渡し」＋「移転登記」で「給付」したことになる

判例によると、不法原因給付の目的物が、「登記された建物（既登記建物）」の場合、「給付」とみなされるのは、「引渡し」と「移転登記」が完了したときとしています。「引渡し」だけでは「給付」には当たりません。よって、Ａ名義の登記がなされた甲建物がＢに引き渡されただけであれば、Ａはまだ「給付」を完了していないので、Ｂからの移転登記請求を拒むことはできます。

５・・・誤り

●不法原因給付において、「給付者」と「受益者」との不法の度合いを比べて、「給付者」の不法が微弱の場合（＝受益者の不法性が著しく大きい場合）　→　給付者の返還請求が認められる

不法原因給付のルールは、給付者がその不法原因にみずから積極的に関与した場合、不法原因の張本人を保護する必要性は低いため、返還請求を認めないこととしています。そのため、民法708条では、不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができない。ただし、不法な原因が「受益者についてのみ」に存在したときは、給付者は返還請求できる（民法708条）。としています。

では、給付者（本問では贈与者Ａ）の不法が、受益者Ｂの不法と比べて微弱だった場合（受益者Ｂの不法が著しく大きい場合）、どうなるか？

【判例】　判例では、受益者Ｂの不法の方が著しく大きい場合には、給付者は民法708条ただし書きにより返還請求権を行使できるとしています。よって、ＡはＢからの移転登記請求を拒むことはできます。