平成28年・2016｜問31｜民法・根抵当権

１・・・誤り

元本の確定前においては、根抵当権の「担保すべき債権の範囲」の変更をすることができ、「債務者」についても変更できます（民法398条の4の1項）。

そして、上記変更をするために、後順位の抵当権者その他の第三者の承諾を得る必要はないです（2項）。

【理由】　なぜ、後順位抵当権者などの承諾なく、根抵当権の「担保すべき債権の範囲」や「債務者」の変更ができるかというと、これらを変更したとしても、後順位抵当権者の優先弁済権に影響はないからです。

【具体例】　根抵当権者Ｂ（極度額1億円）の後順位に他の抵当権者Ｃ（被担保債権1000万円）がいたとします。もし、不動産が1億1000万円で売却されたら、後順位抵当権者Ｃは1000万円の配当を受けることができます。もし、根抵当権の「担保すべき債権の範囲」や「債務者」が変更したとしても、Ｃの配当額は変わらないので、承諾は不要です。

※　上記理由から、「極度額」を変更する場合、利害関係を有する者の承諾を得る必要があります（398条の5）。

【関連ポイント】　上記変更について元本の確定前に登記をしなかったときは、その変更をしなかったものとみなします（3項）。※　元本確定後は、「担保すべき債権の範囲の変更」と「債務者の変更」はできません。

２・・・正しい

元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者Ｄは、その債権について根抵当権を行使することができません（民法398条の7）。つまり、Ｄは、根抵当権の被担保債権を譲り受けても、根抵当権に基づいて、競売にかけることはできません。

【理由】　そもそも根抵当権は複数の債権を担保（保証）するためのものです。

また、まだ発生していない債権も今後発生した時に担保されます。

つまり、特定の債権が譲渡されたかたといって、根抵当権がＤに移ったら、根抵当権者Ｂが有するその他の債権、また今後担保されるはずの債権が担保されなくなり困るからです。

このように、被担保債権を譲渡に伴って、根抵当権が移転しないことを「随伴性（ずいはんせい）はない」と言います。

３・・・正しい

元本の確定前においては、根抵当権者Ｂは、根抵当権設定者Ａの承諾を得て、その根抵当権を譲り渡すことができます（民法398条の12）。

これは、Ｂからみると、Ｂの債権を担保してくれるものがなくなることを意味するのであって、債権自体はＢに残ります。

つまり、ＢのＡに対する売掛代金債権については、Ｂが有します。保証がなくなったイメージです。

【注意】　選択肢２のように「被担保債権（売掛代金債権）」を譲渡したわけではないので注意！

４・・・正しい

元本の確定後においては、根抵当権設定者は、その根抵当権の極度額を、現に存する債務の額と以後2年間に生ずべき「利息等」及び「債務の不履行による損害賠償の額（遅延損害金）」とを加えた額に減額することを請求することができます（民法398条の21）。

【具体例】　極度額が1億円で、元本確定時の債務の額が6000万円だったとします。その後、2年間の利息や遅延損害金等が500万円だったとすれば、根抵当権設定者は、極度額を1億円から6500万円まで減額することができます。

【理由】　根抵当権者としては、極度額1億円あれば、まだまだ何年にもわたって利息を担保することができるのですが、一方で、根抵当権設定者としては、元本が確定しているにもかかわらず、1億円の根抵当権がついていたら、他からお金を借りようとしても借りづらくなります。そのため、元本確定をしたのであれば、その後の2年分の利息と遅延損害金までの保証にしてください！と請求できるようにして、根抵当権設定者Ａと根抵当権者Ｂの利害の調整を図っています。

また、「元本確定した根抵当権」は「抵当権」とほぼものとなるので、そこからもイメージできると思います。

５・・・正しい

元本の確定後に、現存する債務の額が極度額を超えるときは、物上保証人、不動産の第三取得者、地上権者、永小作権者、対抗力を具備した賃借権者は、極度額に相当する金額を払い渡すか又は供託して根抵当権の消滅を請求することができます（民法398条の22）。

【具体例】　根抵当権の「極度額」が1億円で、「現存する債務の額」が1億2000万円だったとします。この場合、根抵当権者としては、根抵当権で保証される部分は最大で1億円です。そのため、この部分だけ、弁済してもらえれば、根抵当権者として不利益は生じないので、地上権者が1億円を払ってくれれば、根抵当権を消滅させることができます。

もちろん、残債2000万円は残ります。この部分については無担保となるだけで、債権自体は残るので、別途請求することは可能です。