令和2年度(2020年度)過去問

ア・・・正しい

各発起人は、株式会社の設立に際し、設立時発行株式を一株以上引き受けなければなりません（会社法25条2項）。

これは、発起設立も募集設立も同じです。

よって、本肢は正しいです！

イ・・・誤り

「株式会社の設立の取消しの訴え」という制度はありません。よって、本肢は誤りです。
ちなみに、持分会社では「持分会社の設立の取消しの訴え」があります（会社法832条）。

株式会社については「設立無効の訴え」という制度はあります（会社法828条）。
本肢の場合、「定款認証がない」ので、「設立無効の訴え」を提起することは可能です。

ウ・・・正しい

現物出資財産等について、「定款に記載され、又は記録された価額」が相当であることについて弁護士、弁護士法人、公認会計士、監査法人、税理士又は税理士法人の証明を受けた場合、現物出資財産等については検査役による調査は不要です（会社法33条10項3号）。

よって、正しいです。

【現物出資財産等で検査役の調査が不要な場合】

1. 現物出資・財産引受の定款記載価額の総額が500万円を超えない場合
2. 市場価格のある有価証券で、定款記載の価額がその市場価格を超えない場合
3. 弁護士、公認会計士、税理士等の証明を受けている場合。（不動産については不動産鑑定士）

【検査役とは？】

「検査役」とは、相対的記載事項がある場合に、発起人は、公証人の認証の後遅滞なく、相対的記載事項を調査させるため、裁判所に対し、検査役の選任の申立てをし、裁判所によって選任された者です（33条1項2項）。

【２の具体例】２の市場価格とは、株価を指します。例えば、ソフトバンクの株価が１株5,000円とします。この場合、100株で50万円です。ソフトバンクの株100株を出資金額50万円以下として出資するのであれば、検査役の検査は不要ということです。

エ・・・誤り

株式会社が成立しなかったときは、発起人は、連帯して、株式会社の設立に関してした行為についてその責任を負い、発起人は、株式会社の設立に関して支出した費用を負担します（会社法56条）。

本肢は「設立時役員等」となっているので誤りです。

「設立時役員等」は含みません！

【設立時役員等が負担しない理由】

そもそも「設立時役員等」とは、設立時取締役等を指しますが

設立時取締役は、出資の履行が完了しているか等の設立事項の調査をするだけで、通常の会社の取締役とは異なり、業務の執行機関（実際の業務に携わる機関）ではないです。

言い換えると、経営陣ではないでの、株式会社の設立に関して支出した費用を負担しません。

【会社不成立の具体例】　創立総会で設立廃止の決議がなされた場合等です。

この場合、発起人が全責任を負うため、発起人は、設立に関して支出した費用を負担しないといけません（56条）。

【会社法56条の具体例】　発起人Ａ・Ｂがおり、募集設立を行い、引受人から出資を受けた場合、Ａ・Ｂは、無過失でも、引受人に対する出資されたお金について、連帯して返還義務を負います。

オ・・・誤り

設立時発行株式を引き受ける者の募集をした場合には、発起人は、出資金の払込みの取扱いをした銀行等に対し、これらの規定により払い込まれた金額に相当する金銭の保管に関する証明書の交付を請求することができます（会社法64条1項）。

これは「募集設立の場合」のみの規定であり「発起設立」については対象外です。

よって、本肢は誤りです。

【募集設立のみ保管証明制度がある理由】

募集設立の場合、発起人以外の出資者は、直接設立事務に関与しません。

そのため、出資したお金が発起人等に不当に使われてしまう可能性もあります。

それを防ぐために払込金保管証明制度があります。

■なぜ、「発起人が」払込金保管証明書の交付請求ができるかというと、設立をする際に、払込金保管証明書が添付書類として必要になるため、設立手続きを行う発起人が交付請求できるようにしています。

ア・・・誤り

判例（最判昭45.4.21）によると、

「商法の高価品とは、容積または重量の割に著しく高価な物品をいうものと解すべきところ、原審の確定する事実によれば、本件研磨機は容積重量ともに相当巨大であって、その高価なことも一見明瞭な品種であるというのであるから、本件研磨機は同条所定の高価品にはあたらないというべきである。」

としています。

よって、「運送人が荷送人から収受する運送賃に照らして」という部分が誤りです。

「容量・重量の割に著しく高価な物品」が「高価品」です。

イ・・・正しい

貨幣、有価証券その他の高価品については、荷送人が運送を委託するに当たりその種類及び価額を通知した場合を除き、運送人は、その滅失、損傷又は延着について損害賠償の責任を負いません（商法577条1項）

よって、正しいです。

【具体例】

高価品（宝石）について、荷送人（発送者）が「種類（宝石）及び価額（100万円）」を通知していれば、何かあったとき、運送人（ヤマト等）に損害賠償責任を追及できます。

逆に、「種類及び価額」を通知していなかったら、何かあっても、責任追及できません。

ウ・・・正しい

【詳細解説】

高価品について、種類及び価額を通知すれば、何かあったときに運送人に責任追及でき、

逆に、通知しなかった場合、責任追及できません（商法577条1項）。

しかし、通知しなかった場合でも、「①物品運送契約の締結の当時、運送品が高価品であることを運送人が知っていたとき」または「②運送人の故意又は重大な過失によって高価品の滅失、損傷又は延着が生じたとき」は、責任追及できます（＝運送人は責任を負う＝運送人は免責とはならない）（商法577条2項）。

よって、正しいです。

【具体例】　例えば、運送中に荷物を乱暴に扱い、荷物が破損したり紛失したりするような行為が考えられます。不法行為は、民法上の一般的な不法行為責任と同様に、損害賠償責任が発生する行為です。

エ・・・誤り

選択肢ウの解説の②の内容です。

よって、運送人は免責とはなりません。

よって、本肢は誤りです。

オ・・・正しい

「高価品について運送人が免責されるとき」とは、荷送人が、運送人に対して「高価品の種類及び価額」を通知していない場合です（商法577条1項）。

この場合、不法行為による損害賠償の責任も免責される（商法587条）ので、正しいです。

【具体例】例えば、運送人の過失（重過失ではない）で高価品を配達できず延着してしまったとします。その場合も、荷送人が、運送人に対して「高価品の種類及び価額」を通知していないのであれば、運送人は免責です。

※「①物品運送契約の締結の当時、運送品が高価品であることを運送人が知っていたとき」又は「②運送人の故意又は重大な過失によって高価品の滅失、損傷又は延着が生じたとき」が例外的に運送人は責任を負います（577条2項）。

ちなみに、本問は「高価品について運送人が免責されるとき」となっているので、上記①②には該当しないことが前提です。そのため、不法行為でも免除されます。

※軽過失の場合、そもそも原則通り、免責です。

ア・・・誤り

家庭裁判所は、一定要件を満たしたときは、養親となる者の請求により、実方の血族との親族関係が終了する縁組（特別養子縁組）を成立させることができます（民法817条の2第1項）。

上記を補足すると、「家庭裁判所が審判により」特別養子縁組を成立させます。

よって、実父母と養父母の間で合意したことを届け出ることでは、成立しません。

したがって、誤りです。

特別養子縁組はこちら＞＞

イ・・・正しい

特別養子縁組において養親となる夫婦の少なくともどちらか一方は、25歳以上で、もう一方が20歳以上であることが要件です（民法817条の4）。

よって、本肢は正しいです。

例えば、養父が25歳で、養母が20歳であれば、上記要件は満たします。

ウ・・・誤り

特別養子となる者が15歳に達している場合においては、特別養子縁組の成立には、特別養子となる者の同意が必要です（民法817条の5第2項）。

言い換えれば、特別養子になる人が15歳未満なら同意は不要なので、誤りです。

養子と実方の父母及びその血族との親族関係は、特別養子縁組によって終了します（民法817条の9本文）。

よって、本肢は正しいです。

上記を言い換えると、一号・二号のどちらか一方でも満たさない場合は、離縁（養子縁組を解消）することができません。

本肢は「または、」という記述が誤りです。

正しくは「かつ」です。

１・・・妥当ではない

まず、「臨床医学」とは、実際に患者さんに接して診断・治療を行う領域を指します。

そして、判例（最判平8.1.23）によると、

「人の生命及び健康を管理すべき医業に従事する者は、危険防止のため実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるとはいえ、診療に従事する個々の医師につき、その専門分野、医療環境の如何を問わず、常に世界最高水準の知見による診療を要求するのは実際的でなく、そのため診療行為に当たる医師の注意義務の基準となるべきものは、一般的には、診療当時の「いわゆる臨床医学の実践における医療水準」であるとされるのであり、更に右の医療水準も必ずしも全国一律の絶対的基準とされるものでなく、当該医師の専門分野、その所属する診療機関の性格、所在地域の医療環境の特性等が考慮されるべきであるということとなろう」

としている。

つまり、臨床医学の実践における医療水準は、必ずしも全国一律の絶対的基準とされるものでないので、本肢は妥当ではありません。

臨床医学の実践における医療水準は、「当該医師の専門分野、その所属する診療機関の性格、所在地域の医療環境の特性等」が考慮されるべき、としています。

２・・・妥当

「医療慣行」とは、医者の一般的な診断（判断）です。例えば、細菌感染しているから、抗生物質を処方する。熱が出ているから、ロキソニンを処方するといった慣習です。

そして、判例（最判平8.1.23）によると、

「医療水準は、医師の注意義務の基準（規範）となるものであるから、平均的医師が現に行ってい
る医療慣行とは必ずしも一致するものではなく、医師が医療慣行に従った医療行為を行ったからといって、医療水準に従った注意義務を尽くしたと直ちにいうことはできない。」

と判示しています。

したがって、医療水準は、医療慣行と必ず一致するとは限らないので、医師が、医療慣行に従った医療行為を行っても、医療水準に従った注意義務を尽くしたと直ちにいうことはできない、ということです。

よって、本肢は妥当です。

３・・・妥当ではない

判例（最判平13.11.27）によると、

「少なくとも、当該療法（術式）が少なからぬ医療機関において実施されており、相当数の実施例があり、これを実施した医師の間で積極的な評価もされているものについては、患者が当該療法（術式）の適応である可能性があり、かつ、患者が当該療法（術式）の自己への適応の有無、実施可能性について強い関心を有していることを医師が知った場合などにおいては、たとえ医師自身が当該療法（術式）について消極的な評価をしており、自らはそれを実施する意思を有していないときであっても、なお、患者に対して、医師の知っている範囲で、当該療法（術式）の内容、適応可能性やそれを受けた場合の利害得失、当該療法（術式）を実施している医療機関の名称や所在などを説明すべき義務がある」

としています。

よって、「医療水準として未確立の療法については、説明義務を負うものではない」というのは、妥当でないです。

４・・・妥当ではない

判例（最判平15.11.11）によると、

「この重大で緊急性のある病気のうちには、その予後が一般に重篤で極めて不良であって、予後の良否が早期治療に左右される急性脳症等が含まれること等にかんがみると、【要旨１】被上告人は、上記の事実関係の下においては、本件診療中、点滴を開始したものの、上告人のおう吐の症状が治まらず、上告人に軽度の意識障害等を疑わせる言動があり、これに不安を覚えた母親から診察を求められた時点で、直ちに上告人を診断した上で、上告人の上記一連の症状からうかがわれる急性脳症等を含む重大で緊急性のある病気に対しても適切に対処し得る、高度な医療機器による精密検査及び入院加療等が可能な医療機関へ上告人を転送し、適切な治療を受けさせるべき義務があったものというべきである」

としています。

つまり、本肢は「その病名を特定できない以上、患者を適切な医療機関に転送して適切な治療を受けさせるべき義務を負うものではない」が妥当ではないです。

重大で緊急性のある病気のうちには、その予後が一般に重篤で極めて不良であって、予後の良否が早期治療に左右される急性脳症等が含まれること等を照らして合わせて考えると
病名が特定できなくても、それに対応できる医療機関へ患者を転送し、適切な治療を受けさせるべき義務があるということです。

５・・・妥当ではない

「向精神薬」とは、「うつ状態」や「不安」を和らげる効果がある薬です。

判例（最判平14.11.8）によると、

「精神科医は、向精神薬を治療に用いる場合において、その使用する向精神薬の副作用については、常にこれを念頭において治療に当たるべきであり、向精神薬の副作用についての医療上の知見については、その最新の添付文書を確認し、必要に応じて文献を参照するなど、当該医師の置かれた状況の下で可能な限りの最新情報を収集する義務があるというべきである。」

としています。

つまり、精神科医は、向精神薬の副作用については、最新の添付文書を確認して、必要に応じて文献を参照するなど、医師の置かれた状況の下で可能な限り最新情報を収集する義務がある、ということです。

１・・・妥当

賃貸借の対抗要件を備えた場合、その不動産が譲渡されたときは、その不動産の賃貸人たる地位は、その譲受人に移転します（民法605条の2）。

つまり、賃貸人たる地位は、Aから譲受人C（土地の新所有者）に移転します。

よって、本肢は妥当です。

例えば、アパートの賃貸借契約をしていて、賃借人が引渡しを受けていたとします（＝賃借人は対抗要件を備えている）。ここで、アパートのオーナーがAからCに変われば、賃貸人もAからCに変わるということです。

これを、業界用語で「オーナーチェンジ」と言います。

２・・・妥当ではない

甲土地の所有者A、甲土地の賃借人B、乙建物の所有者B（妻D名義で保存登記済）

という状況から、Aが甲土地をCに売却した。

判例（最判昭47.6.22）によると、

「土地の賃借人Bは、借地上に妻名義で保存登記を経由した建物を所有していても、その後その土地の所有権を取得した第三者Cに対し、建物保護に関する法律1条により、その土地の賃借権をもって対抗することができない」

としています。

つまり、「土地の賃借人がB」で、「借りた土地の上にある建物の登記の名義が妻D」の場合（＝土地の借主と、借地上の建物の登記名義人が異なる場合）、新しい土地の買主Cに対して、土地の賃借権を主張できない、ということです。

よって、妥当ではないです。

【詳細解説】　建物の所有権が妻名義であることによって、第三者に対する対抗要件を備えていないからです。もし、建物の所有権をB名義で登記をしていれば第三者に対する対抗要件を備えているので、Cにも土地賃借権を対抗できました。

借地権の対抗権は「土地賃借権の登記」又は「建物の登記（自己名義）」です。

３・・・妥当

賃貸人たる地位の移転は、賃貸物である不動産について所有権の移転の登記をしなければ、賃借人に対抗することができません（民法605条の2第3項）。

つまり、土地の新所有者Cは、甲土地について所有権移転登記を備えなければ、Bに対して、賃貸人であることを主張できない（賃貸借契約に基づく賃料の支払を請求することができない）ので、本肢は妥当です。

簡単に言えば、
土地の新所有者Cが、賃借人Bに対して賃料の支払いを請求するには、登記が必要、ということです。

４・・・妥当

賃借人は、賃借物について賃貸人の負担に属する必要費を支出したときは、賃貸人に対し、直ちにその償還を請求することができます（民法608条）。

そして、本肢の場合

賃貸借契約においてAからCに賃貸人の地位が移転しているため、

賃借人Bが乙建物について賃貸人の負担に属する必要費を支出したときは、

Bは、新賃貸人Cに対して、直ちにその償還を請求することができます。

よって、妥当です。

「乙建物について賃貸人の負担に属する必要費」とは、乙建物自体の必要費ではありません！
あくまでも、土地賃貸人Cが負担すべき必要費を指します。例えば、地震により乙建物の敷地が損壊した場合の、敷地の修繕費用です。

５・・・妥当

賃貸人たる地位が譲受人又はその承継人に移転したときは、「費用の償還債務」及び「敷金の返還債務」は、譲受人又はその承継人が承継します（民法605条の2第4項）。

したがって、敷金の返還債務は、新賃貸人Cが引き継ぐので、賃借人Bは、新賃貸人Cに対して、敷金の返還を請求できます。

１・・・妥当ではない

双務契約の当事者の一方は、相手方がその債務の履行を提供するまでは、自己の債務の履行を拒むことができます（民法533条本文）。

判例（最判昭47.9.7）によると、

「売買契約が詐欺を理由として取り消された場合における当事者双方の原状回復義務は、同時履行の関係にあると解するのが相当である。」

としています。

したがって、双務契約（例えば、売買契約）が、詐欺を理由に取り消された場合、当事者の両方にある原状回復義務（モノを返す義務・代金を返す義務）は、同時履行の関係にあります。

よって、本肢は「詐欺を行った当事者は、当事者双方の原状回復義務の履行につき、同時履行の抗弁権を行使することができない」というのは、妥当ではありません。

【双務契約とは？】

双務契約とは、契約の当事者の双方が、互いに債務を負担する、法律的な対価関係にある契約のことをいいます。

例えば、売買契約が双務契約です。
「売主は物を引き渡す義務」を負い、「買主は代金支払義務」を負います。

その他、賃貸借、請負、有償の委任、有償の寄託、雇用（雇傭）などは双務契約です。

２・・・妥当ではない

判例（最判昭29.7.22）によると、

「借家法5条により造作（例えば、エアコン）の買収を請求した家屋の賃借人は、その代金の不払を理由として右家屋を留置し、または右代金の提供がないことを理由として同時履行の抗弁により右家屋の明渡を拒むことはできない」

としております。

つまり、「オーナー（賃貸人）の造作代金の支払い義務」と「賃借人の明渡義務」は同時履行の関係にない、ということです。

賃借人は「オーナーが造作代金を支払わない」ことを理由に、賃借人は明渡を拒むことができません。

３・・・妥当ではない

判例（最判昭49.9.2）によると、

「賃貸人は、特別の約定のないかぎり、賃借人から家屋明渡を受けた後に前記の敷金残額を返還すれば足りるものと解すべく、したがって、家屋明渡債務と敷金返還債務とは同時履行の関係にたつものではない」

としています。

また、民法622条の2の1号1号でも、「貸借が終了し、かつ、賃貸物の返還を受けたとき」賃貸人は敷金を返還しなければならない、となっています。

つまり、家屋明渡債務と敷金返還債務とは同時履行の関係ではなく、「家屋の明渡し」が先で、その後に「敷金の返還」をすればよいです。

したがって、本肢の「賃貸人が敷金を提供するまで、賃借人は、家屋の明渡しを拒むことができる」というのは、妥当でないです。

４・・・妥当ではない

報酬は、仕事の目的物の引渡しと同時に、支払わなければなりません（民法633条）。

これは、「請負の目的物（物）の引渡し」と「報酬の支払い」が同時履行であることを意味します。

したがって、仕事を完成させたからと言って、報酬を求めることはできないので、「仕事を完成させた請負人は、目的物の引渡しに先立って報酬の支払を求めることができ、注文者はこれを拒むことができない」は誤りです。

【請負の流れ】

①請負契約締結→②仕事の完成（仕事が終わる）→③引渡しがある場合、引渡し

③と報酬の支払いが、同時に行うのであって、

物の引渡しがある場合、②の時点で報酬の支払い請求はできない、ということです。

【注意】

仕事の「完成」と「報酬の支払い」は同時履行ではありません。例えば、建物建築の請負契約で、請負人から「建物が完成したから、報酬を払ってください！」と言われても、引き渡してくれないのであれば、報酬（代金）の支払いを拒むことができます。

【関連ポイント】

ただし、物の引渡しを要しないときは、仕事が終わった後であれば、報酬を請求することができます（633条ただし書き）。例えば、ホームページの一部修正の請負契約の場合、ホームページの一部を書き換えるだけなので、引き渡しはありません。そういった場合、修正した時点で仕事が終わるので、それ以降であれば、注文者に報酬を請求できます。

５・・・妥当

判例（最判昭34.5.14）によると

「双務契約の当事者の一方は相手方の履行の提供があっても、その提供が継続されない限り同時履行の抗弁権を失うものでない」

としています。

例えば、自転車の売買契約を締結し、売主が自転車を買主の自宅に持っていき、買主が不在だったので売主は持ち帰りました。

この場合でも依然として、「自転車の引渡し」と「代金の支払い」は同時履行の関係にある、ということです。

なので、後日、売主が自転車を持たずに買主の自宅に行った場合、買主は同時履行の抗弁権を使って
代金の支払いを拒むことができる、ということです。

１・・・正しい

併存的債務引受は、下記３パターンの契約の仕方で行えます（民法470条）。

1. 債権者Bと債務者Aと引受人Cよる三者契約
2. 債権者Bと引受人Cによる場合
3. 債務者Aと引受人Cによる場合

したがって、本肢は、2（債権者Bと引受人Cによる契約）に当たるので正しいです。

２・・・正しい

選択肢1の「3（債務者と引受人となる者で契約）」をするときは、債権者Bが引受人Cとなる者に対して承諾をすることが必要です（民法470条3項）。

したがって、本肢の内容の通り、

債務者Aと引受人Cとの契約によって併存的債務引受とすることができ、この場合においては、債権者Bが引受人Cに対して承諾をした時に、その効力が生じます。

３・・・正しい

免責的債務引受は、下記３パターンの契約の仕方で行えます（民法472条）。

1. 債権者Bと債務者Aと引受人Cよる三者契約
2. 債権者Bと引受人Cによる場合
3. 債務者Aと引受人Cによる場合

そして、免責的債務引受は、債権者Bと引受人となる者Cとの契約によって行うときには、債権者Bが債務者Aに対してその契約をした旨を通知した時に、債務引受の効力を生じます（民法472条2項）。

本肢は「パターン2」の内容です。

よって、正しいです。

４・・・正しい

免責的債務引受は、債務者Aと引受人となる者Cが契約をし、債権者Bが引受人Cとなる者に対して承諾をすることによってもすることができます（民法472条3項）。

これは、選択肢3の「パターン3」の内容です。

AC間の契約＋債権者Bが引受人Cによって、債務引受の効力を生じます。

債務者と引受人となる者が契約をした場合には、債権者が、引受人となる者に対して承諾をすることを要件としている。 したがって、③債務者Aと引受人となる者Cとの契約であるので、債権者Bが引受人となる者Cに対して承諾をしたときに、その効力が生ずるため、正しい。

５・・・誤り

免責的債務引受の引受人は、債務者に対して求償権を取得しません（民法472条の3）。

【理由】免責的債務引受の場合、債務が、債務者から引受人に完全に移転し、債務者はこの契約関係から、独立した存在になるから（完全離脱するから）です。

よって、本肢は誤りです。

債務引受とは？

債務引受（さいむひきうけ）とは、債務をその同一性を失わせないで債務引受人に移転することをいいます。

債務引受には、「免責的債務引受」と「併存的債務引受（重畳的債務引受）」の２種類があります。

併存的債務引受

「併存的債務引受」は「重畳的債務引受（ちょうじょうてき さいむひきうけ）」とも言います。

併存的債務引受の効果

併存的債務引受の場合、引受人が債務者と同一の債務を連帯して負担することとなります（民法470条1項）。また、債務者も従前どおり債務を履行する責任があります。

例えば、債権者Ａ、債務者Ｂがおり、債務者の債務について、第三者Ｃ（引受人という）が併存的債務引受をすると、引受人ＣもＢと同一の債務を負い、ＢとＣが連帯債務を負うことになります。

併存的債務引受の要件

併存的債務引受の要件として、下記パターンがあり、いずれかに該当すれば成立します。

1. 「債権者Ａと引受人Ｃ」との間で契約　（もちろん、ＡＢＣの三者間で契約することもＯＫ） ※債務者Ｂの意思は関係ない（＝債務者Ｂの意思に反してもＡＣ間で有効に契約できる＝債務者Ｂの同意は不要） （民法470条2項・大判大15.3.25）
2. ② 「債務者Ｂと引受人Ｃ」との間で契約　（債権者Ａが引受人Ｃに対して承諾をしたときに効力が発生する）

免責的債務引受

免責的債務引受の効果

免責的債務引受とは、債権者に負っている債務を第三者が債務者の代わりに引き受けることです。免責的債務引受がなされると、債務は旧債務者（債務者）から新債務者（引受人）に完全に移転するため、旧債務者の債務は免責されます（民法472条1項）。

免責的債務引受の要件

免責的債務引受の要件として、下記パターンがあり、いずれかに該当すれば成立し、効力が生じます。

1. 債権者Ａと引受人Ｃとの間で契約　　（もちろん、ＡＢＣの三者間で契約することもＯＫ）（民法472条2項） ※　債権者Ａが債務者Ｂに対して、免責的債務引受契約をした旨の通知をしたときに効力が発生する（民法472条3項）
2. 債務者Ｂと引受人Ｃとの間で契約　＋　債権者Ａが引受人Ｃに対して承諾（472条3項前段） （債権者Ａが引受人Ｃに対して承諾をしたときに効力が発生する）

参考条文

（併存的債務引受の要件及び効果）

第470条　併存的債務引受の引受人は、債務者と連帯して、債務者が債権者に対して負担する債務と同一の内容の債務を負担する。

２　併存的債務引受は、債権者と引受人となる者との契約によってすることができる。

３　併存的債務引受は、債務者と引受人となる者との契約によってもすることができる。この場合において、併存的債務引受は、債権者が引受人となる者に対して承諾をした時に、その効力を生ずる。

４　前項の規定によってする併存的債務引受は、第三者のためにする契約に関する規定に従う。

（併存的債務引受における引受人の抗弁等）

第471条　引受人は、併存的債務引受により負担した自己の債務について、その効力が生じた時に債務者が主張することができた抗弁をもって債権者に対抗することができる。

２　債務者が債権者に対して取消権又は解除権を有するときは、引受人は、これらの権利の行使によって債務者がその債務を免れるべき限度において、債権者に対して債務の履行を拒むことができる。

（免責的債務引受の要件及び効果）

第472条　免責的債務引受の引受人は債務者が債権者に対して負担する債務と同一の内容の債務を負担し、債務者は自己の債務を免れる。

２　免責的債務引受は、債権者と引受人となる者との契約によってすることができる。この場合において、免責的債務引受は、債権者が債務者に対してその契約をした旨を通知した時に、その効力を生ずる。

３　免責的債務引受は、債務者と引受人となる者が契約をし、債権者が引受人となる者に対して承諾をすることによってもすることができる。

（免責的債務引受における引受人の抗弁等）

第472条の2　引受人は、免責的債務引受により負担した自己の債務について、その効力が生じた時に債務者が主張することができた抗弁をもって債権者に対抗することができる。

２　債務者が債権者に対して取消権又は解除権を有するときは、引受人は、免責的債務引受がなければこれらの権利の行使によって債務者がその債務を免れることができた限度において、債権者に対して債務の履行を拒むことができる。

（免責的債務引受における引受人の求償権）

第472条の3　免責的債務引受の引受人は、債務者に対して求償権を取得しない。

１・・・誤り

• • 売主Aは「引渡し債務」を負うので「債務者」
  • 買主Bは「引渡し債権」を有するので「債権者」

債権の目的が数個の給付の中から選択によって定まるときは、その選択権は、債務者に属します（民法406条）。

どういうことかというと、甲建物と乙建物のどちらを渡すかの選択権は「債務者A」にあるということです。

つまり、選択権は、売主Aにあるので誤りです。

２・・・誤り

選択権を行使する場合、相手方に対する意思表示によって行使します（民法407条1項）。

例えば「甲建物を引渡してください！」と選択する旨の意思表示を行うことで、選択権を行使します。

そして、一度、意思表示をした場合、相手方の承諾を得なければ、その意思表示（選択したこと）は撤回することができません（民法407条2項）。

本問でいうと、売主Aが甲建物を渡すと意思表示をした後で、甲建物を渡すことを撤回して、乙建物を渡す場合は、相手方である買主Bの承諾が必要です。

３・・・正しい

債権の目的である給付の中に不能のものがある場合において、その不能が選択権を有する者の過失によるものであるときは、債権は、その残存するものについて存在します（民法410条）。

つまり、売主Aの過失によって甲建物が焼失したために、甲建物の給付が不能となったときは、給付の目的物は、乙建物になる（引渡債権の目的物は乙建物となる）ということです。

当然と言ったら当然の話です。

４・・・誤り

第三者が選択をすべき場合には、その選択は、債権者「又は」債務者に対する意思表示によってします（民法409条1項）。

つまり、「AおよびBの両者」が誤りです。

正しくは「AまたはB（どちらか一方）」です。

本肢でいうと、
A・B間の特約によって第三者Cが選択権者となった場合、Cが甲建物と乙建物のどちらを選ぶのかを、AまたはBのどちらか一方に伝えればよいということです。

５・・・誤り

第三者が選択をすべき場合において、第三者が選択をすることができず、又は選択をする意思を有しないときは、選択権は、債務者に移転します（民法409条2項）。

A・B間の特約によって第三者Cが選択権者となった場合において、Cが選択をすることができないときは、選択権は、「引渡債務の債務者」である「売主A」に移転します。

１・・・誤り

根抵当権の被担保債権の範囲について、
根抵当権者は、「確定した元本」並びに「利息その他の定期金及び債務の不履行によって生じた損害の賠償」の「全部」について、極度額を限度として、その根抵当権を行使することができます（民法398条の3）。

つまり、2年分に限らず、「全部」です。

また、「債務不履行によって生じた損害の賠償」も根抵当権の被担保債権となります。

２・・・誤り

元本の確定前においては、「根抵当権の担保すべき債権の範囲」および「債務者の変更」を変更することができます（民法398条の4第1項）。

そして、この変更をするには、後順位の抵当権者その他の第三者の承諾を得る必要はありません（民法398条の4第2項）。

また、1項の変更について元本の確定前に「登記」をしなかったときは、その変更をしなかったものとみなします（民法398条の4第3項）。

【「根抵当権の担保すべき債権の範囲」および「債務者の変更」を変更するにあたって、後順位の抵当権者その他の第三者の承諾が不要な理由】

極度額については、登記されており、「後順位の抵当権者その他の第三者」は、極度額を知ることができます。

極度額が変わらない（上がらない）のであれば、たとえ、債権の範囲を変更したり、債務者を変更したとしても、「後順位の抵当権者その他の第三者」に不利益はないからです。

３・・・正しい

【根抵当権の元本確定期日の定め】

根抵当権の担保すべき元本については、その確定すべき期日を「定め」又は「変更する」ことができます（民法398条の6第1項）。

そして、上記期日は、これを定め又は変更した日から５年以内でなければなりません（民法398条の6第3項）。

1項の期日の変更について、その変更前の期日より前に登記をしなかったときは、担保すべき元本は、その変更前の期日に確定します（民法398条の6第4項）。

よって、本肢は正しいです。

【詳細解説】

1項について、確定期日を「定めるか否か」また「変更するか否か」は、当事者の自由です。

そして、確定期日を「定めたり」「変更したり」するときは、その時から５年以内の期間で定めなければなりません。

例えば、2021年5月1日に元本確定日を定める場合、「元本を確定する期日を2026年4月30日とする」という風に定めます。（2026年4月30日より前の日であればいつで定めてもよいです）

また、元本確定日を変更する場合、変更登記をすることで効力が発生するので、2021年10月10日に元本確定する事となっていて、この日を過ぎてしまったら、2021年10月10日に元本が確定してしまいます。

４・・・誤り

元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができません（民法398条の7第1項）。

そして、元本の確定前に債務の引受け（免責的債務引受を含む）があったときは、根抵当権者は、引受人の債務について、その根抵当権を行使することができません（民法398条の7第2項）。

よって、後半部分が誤りです。

【理由】　抵当権の場合、「抵当権と被担保債権はセット」なので、被担保債権が譲渡される（移転する）と、抵当権も移転します。
一方、根抵当権の場合、「根抵当権と被担保債権は別々」です。今回免責的債務引受により、債務者が変更します。例えば、債務者A、根抵当権者Bとして、Bは被担保債権甲を持っていて、その担保としてA所有の土地に根抵当権を設定していたととします。
ここで、被担保債権甲の債務者がCに変更となった場合、根抵当権者Bは、債権甲についてCに対して取立ができるのですが、被担保債権甲と根抵当権は別々なので、債務引受により、被担保債権甲は、根抵当権による保証（担保）からはずれます。したがって、根抵当権者Bは、根抵当権を行使できません。

免責的債務引受とは＞＞

５・・・誤り

元本の確定後においては、根抵当権設定者は、その根抵当権の極度額を、「現に存する債務の額と以後2年間に生ずべき利息その他の定期金及び債務の不履行による損害賠償の額とを加えた額」に減額することを請求することができます（民法398条の21第1項：根抵当権の極度額の減額請求）。

よって、誤りです。

■「根抵当権の極度額の一切の減額を請求することはできない」とは、「元本が確定したら、極度額を１円も減額することができない」ということです。

しかし、これは違います。

元本確定した時の「債務＋２年間の利息＋債務不履行に伴う損害賠償額（遅延損害金）等」まで減額することは可能です。

【民法398条の21の具体例】　極度額が1億円で、元本確定時の債務の額が6000万円だったとします。その後、2年間の利息や遅延損害金等が500万円だったとすれば、根抵当権設定者は、極度額を1億円から6500万円まで減額することができます。

【理由】　根抵当権者としては、極度額1億円あれば、まだまだ何年にもわたって利息を担保することができるのですが、一方で、根抵当権設定者としては、元本が確定しているにもかかわらず、1億円の根抵当権がついていたら、他からお金を借りようとしても借りづらくなります。そのため、元本確定をしたのであれば、その後の2年分の利息と遅延損害金までの保証にしてください！と請求できるようにして、根抵当権設定者Ａと根抵当権者Ｂの利害の調整を図っています。
また、「元本確定した根抵当権」は「抵当権」とほぼ同じものとなるので、そこからもイメージできると思います。

ア・・・妥当

【占有改定とは？】

代理人が自己の占有物を以後本人のために占有する意思を表示したときは、本人は、これによって占有権を取得します（民法183条）。これが「占有改定」です。

【即時取得とは？】

取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得します（民法192条）。
これが「即時取得」です。

上記192条にある「占有」について、判例（最判昭35.2.11）では、

「無権利者から動産の譲渡を受けた場合において、譲受人が民法192条（即時取得）によりその所有権を取得しうるためには、一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるがごとき占有を取得することを要し、かかる状態に一般外観上変更を来たさない　いわゆる占有改定の方法による取得をもっては足らない」

と判示しています。

【判例理解】

無権利者から動産を譲り受けて、即時取得するためには、

外観から見て（客観的にみて）、占有の状態が変わっている（例えば、実際に持っている人がAからBに変わっている）必要があり、

占有改定の場合、占有の状態は変わっていません。

そのため、即時取得の要件を満たさないので、即時取得は成立しないということです。

イ・・・妥当

他人の物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができます（民法295条1項本文）。

そして、この占有は、第三者による代理占有でもOKです。

しかし、債務者は第三者ではないため、債務者を占有代理人とした占有は含まれません。

【代理占有の具体例】

例えば、占有した物を、第三者に預かってもらっている場合、実際に自分Aが占有してなくても、第三者はAのために占有しているという意思があるので、代理占有となります。

対義語：自己占有・・・自分のために占有しているという意思を持って占有すること

ウ・・・妥当ではない

先取特権は、債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は、その動産について行使することができません（民法333条）。

この「引渡し」について、判例（大判大6.7.26）によると

「現実の移転を伴わない占有改定による引渡しも含む」

と判示しています。

よって、本肢は妥当ではないです。

質権の設定は、債権者にその目的物を引き渡すことによって、その効力を生じます（民法344条）。

そして、質権者は、質権設定者に、自己に代わって質物の占有をさせることができません（民法345条）。
つまり、質権設定者による代理占有は禁止されています。

言い合えると、質権設定者を以後、質権者の代理人として占有させる「占有改定」による引渡しは含まれないので妥当です。

【関連ポイント】

民法344条の「引渡し」については、「現実の引渡し」「簡易引渡し」「指図による引渡し」が含まれるので、違いについては選択肢1の解説動画を参考にしてみてください！

動産に関する物権（例えば、動産の譲渡担保権）の譲渡は、その動産の引渡しがなければ、第三者に対抗することができません（民法178条）。

そして、判例（最判昭30.6.2）によると、

「債務者が動産を売渡担保に供し、引き続きこれを占有する場合においては、債権者は、契約の成立と同時に、占有改定によりその物の占有権を取得し、その所有権取得をもって第三者に対抗することができる」

と判示しています。

つまり、占有改定による引渡しがあれば、動産の譲渡担保権を第三者に対抗できる、ということであり、

動産の譲渡担保権を第三者に対抗するためには目的物の引渡しが必要であるが、この引渡しには、占有改定による引渡しは含まれます。

よって、本肢は妥当ではないです。