平成29年度(2017年度)過去問

ア・・・妥当ではない

理事は、一般社団法人を代表します（一般社団法人及び一般財団法人に関する法律77条）。

つまり、 理事Ａは、法人Ｂの代表として法律行為を行います。「法人Ｂの構成員全員の代理人として当該法律行為を行う」は誤りです。

イ・・・妥当

権利能力がなければ当然権利義務の帰属主体にはなれません（法人のように人格を持たない）。どういうことかというと、不動産を購入して登記をしようとしても権利能力がないと、登記ができません。そのため、権利能力なき社団の場合、「代表者の個人名義」や「構成員全員の共有名義」で登記をしたりします。

そして、権利能力なき社団の財産は、実質的には社団を構成する総社員の総有に属するものである」とされています。

※1　「共有」の持分については、持分を自由に処分（譲渡）することができ、目的物の分割請求もできることから「具体的」と記しています。

※2　「合有」の持分については、各人が持分を持つのですが、共有とは異なり、持分を自由に処分（譲渡）することができず、清算前に、目的物の分割請求もできないことから「持分を潜在的には有する」と言います。

ウ・・・妥当ではない

●目的物（財産）の分割請求もできない

各組合員の出資その他の組合財産は、総組合員の共有に属します（民法668条）。そして、組合における財産の共有は「合有」を意味します。つまり、「狭義の共有」とは異なり、①持分を自由に処分（譲渡）することができません。また、財産の分割請求もできません。

エ・・・妥当ではない

組合の業務を執行する組合員は、特約がなければ、組合に対して報酬を請求することができません（民法671条、648条）。

オ・・・妥当

組合の業務は、組合員の過半数をもって決定し、各組合員がこれを執行します（民法670条1項） 。

また、組合の業務の決定及び執行は、組合契約の定めるところにより、一人又は数人の組合員又は第三者に委任することもできます（2項）。そして、この委任を受けたものを「業務執行者」と言います。本問の「Ａが業務執行者」です。そして、組合に業務執行者がいる場合は、業務執行者のみが組合員を代理することができる（670条の2）。

そして、判例では、この業務執行者の代理権限について、制限を加えても、善意無過失の第三者には対抗できないとしています。

【具体例】　

例えば、「業務執行者Aは、10万円以上の取引はできない」と組合の規約で定めていたとします。
これが、「組合規約等で内部的に業務執行者の代理権限を制限」している状況です。

そして、第三者は、業務執行者A（組合）と取引した者Bです！

この場合、第三者Bが上記規約について、過失なく知らない場合（善意・無過失）、
第三者Bは、組合に対して対抗できるので、業務執行者A（組合）との取引の有効を主張することができます！

ア・・・妥当
教示をしなかったとしても、それを理由として処分が取り消されることはありません。
したがって、妥当です。

イ・・・妥当ではない
処分に対する取消訴訟については、「国や都道府県」を被告として提訴します（行政事件訴訟法11条1項1号）。
知事個人を被告とはしませんので妥当ではありません。

• 「取消訴訟の被告適格」の詳細解説はこちら＞＞

ウ・・・妥当
行政庁は、不服申立て（審査請求等）をすることができる処分をする場合には、処分の相手方に対し、当該処分につき不服申立てをすることができる旨並びに不服申立てをすべき行政庁及び不服申立てをすることができる期間を書面で教示しなければなりません（行政不服審査法82条1項）。
また、
行政庁は、取消訴訟を提起することができる処分又は裁決をする場合には、当該処分又は裁決の相手方に対し、次に掲げる事項を書面で教示しなければなりません（行政事件訴訟法46条）。したがって、審査請求ができる処分は行政不服審査法に基づいて行われ
取消訴訟ができる処分については、行政事件訴訟法に基づいて行われます。

• 「行政不服審査法の教示」の詳細解説はこちら＞＞

エ・・・妥当ではない
処分についての審査請求は、処分があったことを知った日の翌日から起算して3か月を経過したときは、することができません。ただし、正当な理由があるときは、3か月を経過した後も審査請求は可能です（行政不服審査法18条）。また、
取消訴訟は、処分又は裁決があったことを知った日から6か月を経過したときは、提起することができません。ただし、正当な理由があるときは、6か月を経過したあとも訴訟提起できます（行政事件訴訟法14条）。よって、本肢は誤りです。
教示期間を過ぎた場合、正当な理由があれば取消訴訟も可能です。

オ・・・妥当ではない
「審査請求の裁決を経てからでなければ、取消訴訟が提起できない」という旨とは、「審査請求前置主義」の内容です。

つまり、「取消訴訟をする場合、必ず、先に審査請求を行ってください！審査請求の裁決をもらった後で取消訴訟を提起してください！」というのが、審査請求前置主義の内容です。

本問の教示の内容は、「もし、審査請求をしたなら、審査請求の裁決を待って、その後、取消訴訟を提起してください！」

つまり、「先に審査請求をしてください！」とは言っていません。

よって、審査請求前置主義の内容ではないです。

１・・・妥当ではない
随意契約とは、競争によらずに、任意に特定の者を選んで契約を締結する方式です。
そして、随意契約は、政令で定める場合に該当するときに限り、することができます（地方自治法234条2項）。
つまり、政令の定めがない場合、随意契約はできません。それにもかかわらず、随意契約を締結した場合が本肢の内容です。
この点について、判例では、「契約の相手方が随意契約の方法によることが許されないことを知り又は知ることができた場合など、一定の場合に限って随意契約は無効」と判示しています（最判昭62.5.19）。
したがって、本肢「当然に無効であり」は誤りです。

• 「一般競争入札・指名競争入札・随意契約・せり売り」の詳細解説はこちら＞＞

２・・・妥当ではない
住民訴訟では、請求できる類型が決まっており、下記4種類に限られています。

1. 当該執行機関又は職員に対する当該行為の全部又は一部の差止めの請求
2. 行政処分たる当該行為の取消し又は無効確認の請求
3. 当該執行機関又は職員に対する当該怠る事実の違法確認の請求
4. 当該職員又は当該行為若しくは怠る事実に係る相手方に損害賠償又は不当利得返還の請求をすることを当該普通地方公共団体の執行機関又は職員に対して求める請求

本肢のような「代位請求（住民が地方公共団体に代わって請求すること）」は規定されていません。

本問の「不当利得返還等の代位請求」とは、例えば、Ａ市の職員Ｂが、不当に給与をもらった場合、職員Ｂの不当利得とみなされます。ここで、Ａ市に変わって（代位して）、「Ａ市民が原告」となって、「Ｂ（被告）」に対して、不当利得返還請求を行うのが、本問の内容です。
一方、下表の4は、「Ａ市民が原告」となって、「Ａ市長（執行機関）」に対して、「職員Ｂに支出した給与は違法だから、Ｂに対して不当利得返還請求をしろ！」と訴えることです。あくまでも、「被告」は「Ａ市長（執行機関）」です。
この事例では「相手方＝職員Ｂ」「普通地方公共団体の執行機関又は職員＝Ａ市長」です。
本問は、被告が「職員Ｂ」なので、これは4には当たらないです。

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３・・・妥当ではない
住民監査請求ができるのは、当該地方公共団体の住民で、住民一人でも請求が可能です（地方自治法第242条1項）。
したがって、「一定数以上」という記述は誤りです。

• 「住民監査請求」の詳細解説はこちら＞＞

４・・・妥当ではない
住民訴訟においては、選択肢２で解説した４つの内容のみ主張することができ「執行停止の申立て」はできません。
また、住民訴訟は「民衆訴訟」ですが、「民衆訴訟」では、執行停止（行政事件訴訟法25条）のルールは準用されていません。
したがって、住民訴訟で「執行停止の申立て」はできません。

• 「民衆訴訟」の詳細解説はこちら＞＞
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５・・・妥当
住民訴訟を行う場合、事前に住民監査請求を行っている必要があります（住民監査請求前置主義）。
そして、判例では、「監査委員が適法な住民監査請求を不適法であるとして却下した場合、当該請求をした住民は、適法な住民監査請求を経たものとして直ちに住民訴訟を提起することができる」としています（最判平10.12.18）。

１・・・誤り
普通地方公共団体に議会を置かなければなりません（地方自治法89条）。
ただし、町村は、条例で、上記規定にかかわらず、議会を置かず、選挙権を有する者の総会を設けることができます（地方自治法94条）。
つまり、町村には、「議会」もしくは「総会」を置かなければならない、ということです。
本肢は「住民投票」が誤りです。

２・・・誤り
普通地方公共団体の議会は、除名された議員で再び当選した議員を拒むことができません（地方自治法136条）。
除名されたとしても、再度、民意に問うて、当選したのだから、民主主義の観点から当選した議員を拒むことは許されません。

３・・・正しい
普通地方公共団体の議会の権限に属する軽易な事項で、その議決により特に指定したものは、普通地方公共団体の長において、これを専決処分にすることができます（地方自治法180条1項）。そして、長が専決処分をしたときは、普通地方公共団体の長は、これを議会に報告しなければなりません（同条2項）
つまり、議会によって決める内容であったとしても、軽易な事案で、かつ議会が指定した事案であれば、長の独断で決めることができるということです。
ただし、独断で決めたのであれば、あとで議会に報告しないといけません。

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４・・・誤り
「法定受託事務」には、第1号法定受託事務と第2号法定受託事務があります（地方自治法2条9項）。
そして、「自治事務」は、地方公共団体が処理する事務のうち、法定受託事務以外のものをいいます（地方自治法2条8項）。
したがって、自治事務は1種類でまとめられており、法定受託事務のように複数に分けていません。

• 自治事務と法定受託事務の詳細解説はこちら＞＞

５・・・誤り
普通地方公共団体は、その事務の処理に関し、法律又はこれに基づく政令によらず、普通地方公共団体に対する国又は都道府県の関与を受けることはありません（地方自治法245条の2）。
つまり、法定受託事務であっても自治事務であっても、法律や政令の定めがなければ、地方公共団体は「国や都道府県」の関与を受けることはないということです。

１・・・正しい
普通地方公共団体は、法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、公の施設の設置及びその管理に関する事項は、条例でこれを定めなければなりません（地方自治法244条の2の1項）

• 公の施設の設置及び管理の詳細解説はこちら＞＞

 

２・・・正しい
普通地方公共団体は、住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設（公の施設）を設けるものとします（地方自治法244条1項）。
普通地方公共団体（224条第3項に規定する指定管理者を含む。）は、正当な理由がない限り、住民が公の施設を利用することを拒んではなりません（地方自治法244条2項）。
「正当な理由がない限り、拒んではならない」ので、裏を返せば、「正当な理由があれば拒んでもよい」ということになります。

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３・・・正しい
普通地方公共団体は、指定管理者の指定をしようとするときは、あらかじめ、当該普通地方公共団体の議会の議決を経なければなりません（地方自治法244条の2の6項）。

４・・・誤り
普通地方公共団体は、その区域外においても、また、関係普通地方公共団体との協議により、公の施設を設けることができます（地方自治法244条の3）。
したがって、「普通地方公共団体は、その区域外において、公の施設を設けることはできない」は誤りです。

５・・・正しい
普通地方公共団体は、公の施設の設置の目的を効果的に達成するため必要があると認めるときは、条例の定めるところにより、指定管理者に、当該公の施設の管理を行わせることができます（地方自治法244条の2の3項）。
そして、条例には、指定管理者の指定の手続、指定管理者が行う管理の基準及び業務の範囲その他必要な事項を定めます（地方自治法244条の2の4項）。

Ⅰ・・・過失
国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責任がある（国家賠償法1条1項）。
国家賠償法1条1項の責任は「故意または過失」が要件となっているので
Ⅰには過失が入ります。
ちなみに、失火法では、「重過失」がある場合に、責任を負うとなっていますが、上記の通り、失火法は適用されないので、消防署職員は、重過失がなくても、過失があれば、国賠法1条1項の責任を負います。

Ⅱ・・・補充的に適用される
Ⅲ・・・含まれる
国又は公共団体の損害賠償の責任については、国賠法1条～3条の規定による外、民法の規定によります（国家賠償法4条）。つまり、国等の損害賠償責任については、国賠法の規定が適用され、国賠法に規定がないものについては民法の規定が適用されるということです。つまり、民法は、「補充的に適用される」ことが分かります。（民法は優先的に適用されるわけではない）そして、失火法は、民法709条（不法行為による損害賠償） の特則と規定しているので
失火法も、国賠法4条の民法に含めるということが分かります。
言い方を変えれば、失火法についても、国賠法4条の対象だということです。

Ⅳ・・・適用を排除すべき
Ⅴ・・・重大な過失
「したがって・・・公務員の失火による国又は公共団体の損害賠償責任については国家賠償法4条により失火法が適用され」という記述から、
公権力の行使にあたる公務員の失火による国又は公共団体の損害賠償責任についても、国賠法4の対象ということが分かります。
したがって、
公権力の行使にあたる公務員の失火による国又は公共団体の損害賠償責任についてのみ、国賠法の適用を排除すべきではないことが分かります。また、失火法では、重過失がない限り不法行為責任は負わないこととなっています。
よって、国賠法1条1項の国等が賠償責任を負うためには、公務員に重過失があることが必要であることが分かります。

• 国家賠償法4条の詳細解説はこちら＞＞

判決文のまとめ

最後に、判決文の全体の流れをまとめると、

【1段落目】　原判決では、失火法は適用されず、国賠法1条のルールに基づいて、消防署職員に「過失」がある場合、国賠法1条の損害賠償責任を負うとした。

【2段落目】　しかし、失火法は、民法709条について付加されたルールである。（特則＝付加されたルール）

だから、失火法は、国家賠償法4条、『国又は公共団体の損害賠償の責任については、国賠法1条～3条の規定以外について、民法の規定による』の「民法」に含まれると考えるべき。

【3段落目】　また、公務員の失火について、国賠法が適用されない理由はないため、国賠法4条も適用される。

したがって、国賠法4条に基づいて、失火法も適用され、公務員の失火について損害賠償責任を負うためには、公務員に重過失が必要である。

１・・・妥当ではない

判例（最判平19.11.1）では、「法律の解釈を誤って通達を作成、発出し、その後も一定期間、法律の解釈を誤って作成した通達に従った取扱いを継続したことは、一定の事情においては、公務員の職務上通常尽くすべき注意義務に違反するものとして、国家賠償法1条1項の適用上違法なものであり、当該担当者には過失がある。」と判示しています。
したがって、「一定の事情においては、公務員の職務上通常尽くすべき注意義務に違反」となりますが、一定の事情に該当しない場合（＝職務上通常尽くすべき注意をしていた場合）、注意義務違反とはならず（過失はないとして）、国賠法1条に違反しないことになります。よって、「当然に違法」という部分は妥当ではありません。
※　職務上通常尽くすべき注意をしていた場合とは、きちんと注意を払って仕事をしていた場合といったイメージです。
※　一定の事情がどのような事情かまでは考えなくても大丈夫です。

■ちなみに問題文の前半部分「通達は、本来、法規としての性質（国民の権利を制限したり、義務を課したりする性質）を有しない行政組織内部の命令にすぎず、その違法性を裁判所が独自に判断できる」は正しいです。

２・・・妥当

判例（最判昭53.10.20）では、「刑事事件において無罪の判決が確定したというだけで、直ちに起訴前の逮捕・勾留、公訴の提起・追行、起訴後の勾留が違法となるということはない。そして、起訴時あるいは公訴追行時における各種の証拠資料を総合勘案して合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑があれば違法とはならない」と判示しています。つまり、検察官は合理的な嫌疑（理由）があれば公訴を提起することが許されます。
そして、検察官が起訴した裁判において最終的に無罪判決が確定したとしても、当該起訴について、合理的な嫌疑（理由）があれば、国家賠償法1条1項の適用上、違法とはなりません。
※　「起訴」とは、刑事事件について検察官が裁判所に訴えを提起することをいう（起訴＝公訴を提起すること）
※　「公訴」とは、上記起訴された刑事裁判のことをいう。起訴と控訴の違いは分からなくても大丈夫です。

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３・・・妥当ではない

判例（最判昭57.3.12）では、「裁判官がした争訟の裁判につき国家賠償法1条1項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任が肯定されるためには、当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とする。 」と判示しています。自由心証主義とは、裁判において、事実認定や証拠評価について裁判官の自由な判断に委ねることをいいます。
そして、裁判官が行う裁判においては自由心証主義が認められます。ただし、違法又は不当な目的をもって裁判をすることは許されません。
したがって、違法又は不当な目的をもって裁判をした場合は、国家賠償法1条1項の適用上違法と判断されることはあるので誤りです。

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４・・・妥当ではない

まず、国会議員の立法行為は「公権力の行使」に該当します。
そして、判例（最判昭60.11.21）では、「国会議員の立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき（ような） 、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けないものといわなければならない。」と判示しています。
言い換えると、憲法違反の法律を意図的に作るといった場合は、例外的に、国賠法1条の適用上違法となるということです。
したがって、「立法の内容が憲法の規定に違反する場合であっても、国会議員の当該立法の立法行為は、国家賠償法1条1項の適用上違法の評価を受けることはない」は誤りです。

５・・・妥当ではない

判例（最判昭57.7.15）では、「政府が物価の安定等の政策目標を実現するためにとるべき具体的な措置についての判断を誤り、ないしはその措置に適切を欠いたため右目標を達成できなかったとしても、法律上の義務違反ないし違法行為として、国家賠償法上の損害賠償責任の問題を生ずるものではない」と判示しています。つまり、「当然に違法の評価を受ける」というのは妥当ではありません

【具体例】　政府が経済政策に失敗して、結果として日本経済が悪化したとしても、法律上の義務違反ないし違法行為として、国家賠償法上の損害賠償責任は生じません。

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１・・・誤り
「内閣総理大臣の異議」に関する規定（行政事件訴訟法27条）は、「仮の義務付け」にも「仮の差止め」にも準用されています（行政事件訴訟法37条の5）。
したがって、誤りです。

• 「内閣総理大臣の異議」の詳細解説はこちら＞＞
• 「仮の義務付け、仮の差止め」の詳細解説はこちら＞＞

２・・・誤り
本肢のような規定はありません。
したがって、仮の差止めの申立てがあった場合であっても、処分を行うことも可能です。
執行不停止の原則から考えてもイメージできます。

３・・・誤り
下記要件をすべて満たす場合に、「申立て」によって、裁判所は、決定により、仮の差止めを行うことができます（行政事件訴訟法37条の5の2項）。

1. 差止め訴訟が提起されていること
2. 償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があること
3. 本案について理由があるとみえること

ただし、公共の福祉に重大な影響を及ぼす恐れがある場合は、裁判所は、仮の差止めを命ずる決定はできません（同条3項）。

つまり、申立てがない場合、職権では仮の差止めは行えません。

４・・・誤り
仮の差止めは、差止めの訴えを提起した後でないと申立てできません（行政事件訴訟法37条の5の2項）。

５・・・正しい
選択肢３の解説の通り、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときは、裁判所は、仮の差止めを命ずる決定はできません（行政事件訴訟法37条の5の3項）。

１・・・正しい
「義務付けの訴え」とは、
①行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき、または、②審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにかかわらずこれがされないときに、
行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟をいいます（行政事件訴訟法3条6項）。また、
「差止めの訴え」とは、行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において、行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟をいいます（行政事件訴訟法3条7項）。したがって、裁決も「義務付け訴訟」や「差止め訴訟」の対象です。

• 義務付け訴訟の詳細解説はこちら＞＞
• 差止め訴訟の詳細解説はこちら＞＞

２・・・誤り
処分の取消しの訴え及び裁決の取消しの訴え（取消訴訟）は、当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができます（行政事件訴訟法9条）。したがって、審査請求人以外のものでも、法律上の利益を有する者であれば、裁決取消しの訴えを提起できます。

• 「原告適格」に関する詳細解説はこちら＞＞

３・・・誤り
①処分→②審査請求→②裁決を進んだ場合、
「処分の取消しの訴え」の提起が許される場合でも
「裁決取り消しの訴え」を提起することは可能です。
したがって、誤りです。本肢は何とひっかけているかというと「原処分主義」のルールです。
裁決取消しの訴えで、「処分の違法を理由」として取消しを求めることができません（行政事件訴訟法10条2項）。
これを原処分主義と言います。

• 「原処分主義」に関する詳細解説はこちら＞＞

４・・・誤り
裁決の取消しの訴えとは、「審査請求」その他の「不服申立て（再調査請求など）に対する行政庁の裁決、決定」「その他の行為の取消し」を求める訴訟です（行政事件訴訟法第3条3項）
したがって、「審査請求に対する裁決」だけでなく、「再調査請求に対する決定」も「裁決取り消しの訴え」の対象です。

５・・・誤り
「裁決の取消しの訴え」は、「処分取り消しの訴え」の執行停止に関するルールが準用されます。
したがって、
裁決の取消しの訴えの提起があった場合において、
「処分、処分の執行又は手続の続行」により生ずる「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」ときは、
裁判所は、申立てにより、決定をもって、執行停止をすることができます（行政事件訴訟法25条2項）。

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