民法の過去問

１・・・妥当ではない

●必要費　→　賃貸人負担　→　「直ちに」償還請求できる

●有益費　→　賃貸人負担　→　「賃貸借終了時に」償還請求できる

【賃貸借における必要費】　賃借人は、賃借物について賃貸人の負担に属する必要費を支出したときは、賃貸人に対し、

直ちにその償還を請求することができます（民法608条1項）。この点は正しいです。

【対比：使用貸借における必要費】　「借用物の通常の必要費」は借主が負担します（595条1項）。つまり、借主は貸主に償還請求できません。

【賃貸借における有益費】　賃借人が賃借物について有益費を支出したときは、賃貸人は、賃貸借の終了の時に、償還をしなければなりません。ただし、裁判所は、賃貸人の請求により、その償還について相当の期限を許与することができます（2項）。本問は、「有益費」について「直ちに」償還できるとなっているので誤りです。

【対比：使用貸借における有益費】　賃貸借同様、貸主側が負担するのですが、償還期限については、規定されていません。

２・・・妥当

●賃貸借契約期間中に賃借人が変更した（賃借権を譲渡した）場合、敷金返還請求権は、原則、新賃借人には「承継されない」

賃貸人Ａの承諾を得て賃借権が譲渡された場合でも、敷金返還請求権は、新賃借人Ｃには、原則として承継されません。つまり、新たな賃借人Ｃは、原則、退去後に、敷金を返還してもらうことはできません。

（下表の一番下の行参照）

そして、賃借人Ｂが適法に賃借権を譲渡したときは、賃貸人Ａは、賃借人Ｂに、未払い賃料などの債務の額を差し引いて（控除して）、敷金を返還しなければなりません（民法622条の2の1項2号）。

【考え方】もともと敷金を預け入れる理由は、自分（Ｂ）の債務不履行を保証するためです。新賃借人Ｃの債務不履行を保証する責任は元賃借人Ｂにはありません。そのため、敷金返還請求権はＤに承継されず、元賃借人Ｂは賃貸人Ａに敷金の返還を請求できます

３・・・妥当でない

●賃貸借契約が「合意解除」された場合、賃貸人Ｂは転借人Ｄに、賃貸借契約の終了を対抗できない

賃貸人と賃借人とが賃貸借契約を合意解除しても、特段の事情がない限り、賃貸人は転借人に対してこの合意解除の効果を主張できません（民法613条3項本文）。そのため、転貸借契約は当然（当たり前）には終了しません。どういうことかというと、賃貸借契約期間中にＡＢ間の話合いによって、ＡＢ間の賃貸借契約を解除した場合、勝手にＡＢ間で解除しているので、賃貸人Ｂは「賃貸借契約が終了したから、Ｄさん建物を返して！」と主張することはできないということです。つまり、転貸借契約は当然には終了しないです。（下表①参照）

４・・・妥当ではない

●賃貸借契約が「債務不履行で解除」された場合、賃貸人が転借人に目的物の返還を請求したとき、転貸借契約は終了

図は選択肢3と同じで、転借人がＤからＥに変更となります。解除の原因が「Ｂの債務不履行」となります。そして、ＡＢ間の賃貸借契約がＢの債務不履行（例：Ｂの賃料不払い）で解除された場合、賃貸人Ａが転借人Ｅに目的物の返還を請求したとき、転貸借契約は終了します。つまり、ＡはＥに対して甲建物の明渡しを求めることはできます。よって、誤りです。

転借人Ｅは、ＡＥ間の転貸借契約に基づく転借権を賃貸人Ａに対抗することができません（民法613条3項ただし書き）。（上表③参照）

そして、判例では、賃貸借契約を解除する際に、「転借人Ｅに対して支払の機会を与える必要はない」としている点も覚えましょう。

５・・・妥当でない

●賃貸借契約期間中に賃貸人が変更した場合、敷金返還債務は新賃貸人に承継される

賃貸人Ａが賃貸借契約期間中に建物をＦ（新賃貸人）に譲渡し、所有権移転登記を経た場合は、賃借人Ｂの同意がなくても、敷金返還債務は旧賃貸人Ａから新賃貸人Ｆに承継されます。

つまり、Ｂ・Ｆ間の賃貸借の終了時に、新賃貸人ＦはＢに対して敷金の返還義務を負います。

１・・・妥当

●定期贈与　→　贈与者または受贈者の死亡により終了

定期の給付を目的とする贈与は、贈与者又は受贈者の死亡によって、その効力を失います（民法552条）。

【具体例】　定期贈与とは、一定期間において一定額の給付を目的とする贈与です。例えば、「年に一回100万円を贈与し、20年かけて2000万円をあげます」というような贈与契約で、贈与者または受贈者のどちらかが死亡した場合、効力を失い、その契約の効力は相続人には及びません。（＝定期贈与契約は相続されない）

【理由】　定期贈与は、贈与者が「受贈者がこの人だから」一定期間、一定額を贈与しようと思って贈与している場合がほとんどです。つまり、この人（受贈者）だからこそ、定期贈与しているのであって、その相続人に贈与してあげようとは思っていません。　逆に、贈与者が死亡した場合、贈与者は好意で定期贈与していたわけで、一定期間という長い期間贈与しなければならない義務を相続人にまで押し付けるのは妥当ではないので、贈与者死亡によっても定期贈与は終了します。

２・・・妥当

●贈与者の引渡義務　→　贈与者は、贈与の目的である物又は権利を、贈与の目的として特定した時の状態で引き渡し、又は移転をすればよい

贈与者の引渡義務　→　贈与者は、贈与の目的である物又は権利を、贈与の目的として特定した時の状態で引き渡し、又は移転をすればよい

贈与者は、贈与の目的である物又は権利を、贈与の目的として特定した時の状態で引き渡し、又は移転することを約したものと推定します（民法551条）。つまり、贈与する物を特定した時に既に瑕疵があったとしても、原則、その瑕疵について責任は負わず、その物を受贈者に引渡せばよいです。

ただし、「瑕疵がないものを引渡す」などの特約があった場合は、契約不適合責任を追及される余地はあります。

３・・・妥当でない

●使用貸借における必要費　→　借主負担

●使用貸借における有益費　→　貸主負担　→　貸主は償還期限を延ばすよう裁判所に請求できる

使用貸借の場合、「借用物の通常の必要費」は借主が負担します（595条1項）。

「通常の必要費」とは、現状維持のために必要な修繕費等です。

「通常の必要費」以外の費用（例えば有益費）については、貸主が負担するため、借主が支出した場合、貸主に償還請求することができます。そして、有益費については、裁判所は、貸主の請求により、その償還について相当の期限を許与することができます（2項） 。つまり、貸主が、すぐに有益費を支払えない場合、裁判所に償還期限を少し待ってもらうよう請求することができます。

４・・・妥当ではない

委任契約　→　有償・無償関係なく、受任者は善管注意義務を負う

受任者は、委任の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって、委任事務を処理する義務を負います（民法644条）。有償・無償は関係ありません。つまり、無償で委任事務を任されたとしても、委任事務を任された人は、善良な管理者の注意をもって、委任事務を処理しなければなりません。

【善管注意義務　/　自己のためにするのと同一の注意義務　/ 自己の財産におけると同一の注意をなす義務】

「善管注意義務」は、 「取引上、一般的・客観的に要求される程度の注意義務」を言い、イメージとしては、他人の物事と考えて、それなりの注意をしなさいということです。

一方、「自己のためにすると同一の注意をなす義務」 「自己の財産におけると同一の注意をなす義務」は、自分の物事と考えて、相当の注意をしなさいということで、善管注意義務よりも軽い注意義務です。

５・・・妥当でない

●寄託　→　有償　：　預かる側（受寄者）は、「善管注意義務」を負う

●寄託　→　無償　：　受寄者は、「自己の財産におけると同一の注意」を負う

【寄託とは】　物を預かって、保管してもらうこと（契約）を言います。例えば、「銀行にお金を預けること」「友人に荷物を預けること」です。「預ける側を、寄託者（きたくしゃ）」、「預かる側を、受寄者（じゅきしゃ）」と言います。　

【受寄者の義務】　お金を払って預かってもらう場合（有償）、預かる側（受寄者）は、「善管注意義務」を負います（民法400条）。　無報酬の場合、受寄者は、自己の財産に対するのと同一の注意をもって、寄託物を保管する義務を負います（659条）。本問は無償（無報酬）なので、自己の財産に対するのと同一の注意をもって、寄託物を保管しなければなりません。

１・・・正しい

●譲渡担保　：　債務者が弁済期に債務の弁済をしない場合、債権者は自由に処分（売却）できる機能も有する

●債務者は、清算金がある場合に債権者に対してその支払を求めることができるが、処分された目的物を受け戻すことはできない

【譲渡担保（じょうとたんぽ）とは】

譲渡担保とは、債権者が、「債権担保の目的で所有権をはじめとする財産権」を、債務者等から譲り受け、被担保債権の弁済をもってその権利を返還するというものです。

【具体例】　債権者Ａが債務者Ｂにお金を貸した。その担保（保証）としてＢ所有の不動産の所有権を「債権者Ａ」に移転（移転登記）させ、債務の弁済が完了した時点で不動産の所有権を債務者Ｂに戻すというものです。

もし、債務者Ｂが債務を弁済できないときは、暫定的に債権者に移っていた所有権は、確定的に債権者Ａに帰属することになるというものです。抵当権設定では、「競売」にかけて競売代金から弁済を受けるのですが、競売にかけたりする手続きが面倒です。それを避けるために、お金返さなかったら、不動産をそのままもらいますよ！ということです。

そして、譲渡担保は、債務者が弁済期に債務の弁済をしない場合には、自由に処分（売却）できる機能も有します。

【判例】　判例では、「不動産を目的とする譲渡担保契約において、債務者Ｂが弁済期に債務の弁済をしない場合、債権者Ａが、目的物を第三者Ｃに譲渡したときは、原則として、譲受人Ｃは目的物の所有権を確定的に取得し、債務者Ｂは、清算金がある場合に債権者Ａに対してその支払を求めることができるにとどまり、残債務を弁済して目的物を受け戻すことはできない」としています。つまり、本問は正しいです。譲受人Ｃが背信的悪意者であろうが関係ありません。

【理由】　債務者Ｂが弁済期に債務の弁済をしない場合、この時点で、確定的に不動産の所有権は債権者Ａに移るので、その後に所有権を譲り受けるＣは、背信的悪意者であろうがなかろうが関係ありません。

【清算金とは】　例えば、1000万円お金を貸して、担保にとった動産の合計額が1050万円だったとします。

その場合、50万円多く、債権者がもらうことになるので、「50万円を清算金」として債務者に渡します！

２・・・正しい

●構成部分が変動して新しく構成部分となった動産についても、占有改定により譲渡担保権者は対抗力を取得する

【集合動産の譲渡担保の具体例】　例えば、ビール販売店Ａが、Ｂからお金を借りて、倉庫内にあるアサヒの瓶ビール100本（集合動産）について譲渡担保を設定した場合です。

【占有改定とは】　ある目的物の占有者がそれを手元に置いたまま占有を他者に移す場合をいいます。上記事例では、譲渡担保を設定してもらった譲渡担保権者Ｂが、瓶ビール100本を占有します。しかし、Ｂが瓶ビール100本を保管するのが困難等の理由により、譲渡担保権設定者Ａ（ビール販売店）のもとに（倉庫に）置いたまま、占有はＢに移すということです。

【構成部分の変動する集合動産】とは、「倉庫内にあるアサヒの瓶ビール100本」であり、種類・所在場所及び量の範囲が指定されているので、この100本のビールが一つの集合物です。そして、瓶ビールを一本消費して、新たに同じ種類・量の瓶ビールを入れれば、新しい瓶ビールも集合動産となります。

【判例】　判例では、「構成部分（瓶ビール一部）が変動して、新しく構成部分となった動産（一本消費して新たに追加された瓶ビール）も、占有改定により、譲渡担保権者Ｂ（債権者）は対抗力を取得する」としています。

よって、「債権者Ｂが譲渡担保の設定に際して占有改定の方法により現に存する動産（瓶ビール100本）の占有を取得した場合、対抗要件具備の効力は、その構成部分（瓶ビールの一部）が変動したとしても、集合物としての同一性が損なわれない限り、新たにその構成部分となった動産（瓶ビール）についても及ぶ」という記述は正しいです。

３・・・正しい

①譲渡担保設定者には、その通常の営業の範囲内で、譲渡担保の目的を構成する動産を処分する権限がある

②通常の営業の範囲を超える売却処分する権限はもたず、もし、通常の営業の範囲を超える売却処分をした場合、原則、当該処分の相手方は目的物の所有権を承継取得することはできない。例外として、「譲渡担保契約に定められた保管場所から搬出されるなどして当該譲渡担保の目的である集合物から離脱したと認められる場合」、処分の相手方に所有権が移転する

【判例】　構成部分の変動する集合動産を目的とする譲渡担保においては、集合物の内容が譲渡担保設定者の営業活動を通じて当然に変動することが予定されている。（つまり、問277の事例で、瓶ビール販売店Ａが倉庫内の瓶ビールを販売して、仕入れをすることは予定されている）　だから、通常の営業の範囲内でされた処分の相手方（瓶ビールの購入者）は、当該動産（瓶ビール）について、譲渡担保の拘束を受けることなく確定的に所有権を取得することができる。

一方、対抗要件を備えた集合動産譲渡担保の設定者（ビール販売店Ａ）が、通常の営業の範囲を超える売却処分をした場合、当該処分は上記権限に基づかないものである以上、譲渡担保契約に定められた保管場所（倉庫等）から搬出されるなどして当該譲渡担保の目的である集合物から離脱したと認められる場合でない限り、当該処分の相手方は目的物の所有権を承継取得することはできない。（つまり、瓶ビールが、倉庫から搬出され、集合物から離脱した場合、購入者は、瓶ビールの所有権を取得する。単に瓶ビールの売買契約をしただけで、瓶ビールが倉庫から搬出されていないのであれば、購入者は所有権を取得できない）

【具体例】家具メーカーの在庫を担保とした場合

ある家具メーカーA社は、銀行Bからの融資を受ける際、自社の在庫である大量の家具（椅子やテーブルなど）に譲渡担保を設定しました。つまり、A社の在庫家具は、銀行Bの融資を担保する目的で集合動産として設定され、原則として銀行Bがその集合動産に対する担保権を持つことになります。

＜通常の営業の範囲での処分とは＞
家具メーカーA社は通常、個々の家具を店舗やオンラインで一般消費者に販売しています。このような通常の営業行為で家具を販売する限り、A社は通常の範囲内で売却しているため、銀行Bの同意がなくても担保権が問題なく認められます。この場合、購入者は家具の所有権を取得できます。

＜「通常の営業の範囲」を超える売却処分とは＞
しかし、A社が財務的に苦しくなり、全在庫を一括で別の大口業者Cに売却しようとしたとします。この一括売却は通常の営業範囲を超えた特別な処分と見なされます。この場合、家具の一括売却を行うには銀行Bの同意が必要になりますが、それを得ずにA社が勝手に売却した場合、C社は売却された在庫家具の所有権を取得できない可能性があります。

このように、通常の営業範囲内であれば集合動産から離脱したものとして第三者が所有権を取得できますが、通常の営業の範囲を超えた場合、譲渡担保権の効力が優先されます。そのため、「通常の営業の範囲を超える売却処分」の場合には、集合物の離脱と認められず、担保設定者からの譲受人が所有権を取得できないことが生じます。

４・・・誤り

●将来債権でも集合債権の譲渡担保設定を有効に行える
●将来債権の発生の確実性は関係ない

本問は、「目的債権が特定されていなければならず、かつ、将来における目的債権の発生が確実でなければならない」が誤りです。

【集合債権の譲渡担保とは】　債務者Ａが有する第三債務者に対する複数の特定された個々の債権を、一個の集合した債権として捉え、これに譲渡担保を設定することです。

【判例】　判例では、『「担保設定する債権」については、契約締結時において、発生していない債権（将来債権）であっても可能で（将来債権も担保設定することができる） 、債権発生の可能性が低かったことは、譲渡担保設定契約の効力を当然に左右するものではない』としています。つまり、債権発生の確実性については、譲渡担保設定契約の効力に関係ないということです。

【具体例】　例えば、新規取引先との売掛金を含む集合債権譲渡担保を考えます。

中小企業A社は銀行Bから融資を受けようとしており、担保として自社の「売掛金債権（物を売って、あとでお金をもらう債権）」を集合債権譲渡担保に設定します。

A社は既存の取引先に加えて、新たに開拓を進めている新規取引先からの売掛金も、将来発生する予定の債権として担保に含める予定です。

A社は、現時点で発生している売掛金債権（既存取引先からの売掛金）に加え、今後、新規取引先との取引で発生が予想される売掛金債権も集合債権として担保に含めました。

銀行Bは、これら将来発生する可能性のある債権も担保として確保することになります。

この時点で、新規取引先との取引が始まるかどうか、また売掛金債権が確実に発生するかは分かりませんが、銀行Bはそれらも含めて担保設定しています。

そして仮に新規取引先からの売掛金債権が思ったように発生しなかったとしても、それによって譲渡担保契約そのものが無効になるわけではありません。担保設定契約は、発生可能性が不確実でも有効とされています。

５・・・正しい

●集合債権の譲渡担保において、「将来債権」についても、債権譲渡の対抗要件を備えることができる

【判例】　判例では、「集合債権の譲渡担保において、将来発生する債権についても、債権譲渡の対抗要件（民法467条2項）の方法により、対抗要件を備えることができる」としています。

よって、本肢は正しいです。

【具体例】　債権者Ａと債務者Ｂとの間で、「ＢのＣに対する代金債権（既に発生している債権および将来発生する債権）」について譲渡担保設定契約を締結した。この場合、代金債権は、譲渡担保権者Ａに移転するので、債権譲渡を似ています。

そのため、「確定日付のある証書による第三者債務者Ｃの承諾」もしくは「確定日付のある証書による譲渡人Ｂから第三債務者Ｃへの通知」により、Ａが第三者に対抗要件を備えます（民法467条2項）。

※　問題文の「債務者」は上記事例の「第三債務者Ｃ」を指します。

１・・・妥当ではない

●囲繞地通行権　→　袋地の所有者は、所有権の登記不要

他の土地に囲まれて公道に通じない土地の所有者（Ａ）は、公道に至るため、その土地を囲んでいる他の土地（乙土地）を通行することができます（民法210条）。

この権利を「囲繞地通行権」と言います。

「囲繞地（いにょうち）」とは、袋地（甲土地）を囲んでいる土地を言います。

【判例】　そして、判例では、袋地の所有権を取得した者Ａは

甲地の所有者は所有権取得の登記なくして囲繞地通行権を主張することができる

としています。

【理由】　そもそも囲繞地通行権は、袋地と囲繞地の利用の調整を目的とする規定であり、囲繞地の所有者に一定の範囲の通行受忍義務（通行されることを我慢してもらう義務）を課し、袋地を利用できるようにするルールです。これは、「不動産取引の安全保護をはかるための公示制度」とは関係がない内容なので、登記は不要としています。登記が必要となってくるのは、対抗関係が問題となる場合の話です。

２・・・妥当

●共有分割によって袋地が生じた場合、囲繞地通行権は、分割後の土地のみ行使できる
●その後、囲繞地の所有者が変わっても同様に、袋地の所有者は囲繞地通行権を行使できる

分割によって公道に通じない土地が生じたときは、その土地の所有者は、公道に至るため、他の分割者の所有地（分割後の残余地）のみを通行することができます。この場合においては、償金（通行料）を支払う必要はありません（民法213条）。

【具体例】　もともと、上の左の図のように「ＡとＢの共有地」は、道路に接しているので、袋地ではありません。その後、下の右の図のように共有分割をすると、Ａの甲土地が袋地になります。土地の分割によって新たに袋地が生じた場合は、当該袋地の所有者は、公道に出るため、もう一方の土地(分割後の残余地)についてのみ無償で通行でき、必要であれば通路を開設することができます。

３・・・妥当ではない

●賃借権の譲渡　→　賃貸人の承諾が必要

賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は、賃借物を転貸することができません（民法612条）。

そのため、賃借人Ａが、賃貸人Ｂに無断で、甲土地をＣに売却した場合、Ｃは、当然には乙土地を通行できないので、本問は誤りです。

４・・・妥当ではない

●地役権の時効取得　→　要役地所有者が、承役地に通路を開設することが要件の一つ

通行地役権は、通行の開始当時に通行地役権の存在について、
善意無過失の場合には10年間、悪意または有過失の場合には20年間、
「継続的」に、かつ、外形上認識することができる状態で通行する場合に限り、
時効取得できます（民法283条、162条、163条） 。

【判例】　そして、判例では、『「継続」とは、通路を開設していることを要求するものであり、また、この通路の開設は要役地の所有者によってなされることが必要である』としています。つまり、Ａ自らが通路を開設しないと、通行地役権は時効取得できません。これはそのまま覚えましょう。

５・・・妥当ではない

●地役権は物権なので、登記をしなければ第三者に対抗できない

●①通路として使用されている明らか、かつ②承役地の購入者Ｃが、通路使用について悪意or有過失の場合、第三者に当たらないため、要役地所有者Ａは、Ｃに対抗できる

本問は、「背信的悪意者にあたる」が誤りです。

正しくは、「背信的悪意者にも第三者にもあたらない」です。

【問題文の状況】　地役権が設定された承役地をＣがＢから譲り受けた。

そして、Ｃは、 「通路の存在を認識していた（悪意）」または

「認識可能であるにもかかわらず認識しないで（有過失）」譲り受けた。

【判例】　判例では、「上記、登記されていない地役権について、

悪意または有過失のＣは、背信的悪意者には当たらない」

また、「通行地役権の承役地（乙土地）が譲渡された場合において、

譲渡の時に、①承役地が要役地所有者Ａによって継続的に通路として使用されていることが客観的に明らかであり、かつ、②譲受人がそのことを認識していたか（悪意）又は認識することが可能であった（有過失の）ときは、譲受人Ｃは、通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても、特段の事情がない限り、地役権設定登記の欠缺（登記がないこと）を主張するについて正当な利益を有する第三者にあたらない」としています。

【分かりやすく言えば】　Ｃが、地役権自体、設定されていることを知らなくても、①客観的にみて乙土地の一部が通行されていることが明らかで、②通行されている事実について悪意または有過失の場合、「地役権設定登記がないことを主張できる正当な利益を有する第三者」には当たらず、Ａは、地役権の登記がなくても、Ｃに地役権を主張できるということです。

※　もし、Ｃが第三者にあたるとすれば、Ａは地役権の登記がなければ、Ｃに対抗できない。

１・・・妥当ではない

●代理人としての地位　→　「法律に基づく場合」「契約に基づく場合」がある

●使者としての地位　→　「契約に基づく場合」しかない

結論からいうと、「代理人は、必ず委任契約によらなければならない」が誤りです。雇用契約や請負契約等でも、仕事を任された者は、代理人として仕事をします。

■法律に基づく代理

【具体例】　成年後見人は、成年被後見人から代理権を授与されなくても、法律に基づいて代理権が与えられています。

■契約に基づく代理

【具体例】　委任契約、雇用契約、請負契約などを締結することで、代理権が与えられます。雇用契約をすれば、従業員は会社の仕事を会社の代理人として行い、請負契約をすれば、請負人は、注文者の代理人として仕事を行います。
また、建物建築の場合、使者として、建築確認の申請を行ったりします。

■代理と使者の違い

本人ＡがＢに代わりにしてもらうように仕事を頼むという場合、代理と使者の２つがあります。

どちらも、仕事を行った法的責任は本人Ａがとります（効果は本人Ａに帰属する）。

違いは、意思決定をする人です。

• 「代理」の場合、代理人Ｂがどのように仕事をするかの意思決定をして、仕事を行います。
• 「使者」の場合、使者Ｂは、仕事の進め方について意思決定をしません。意思決定は本人Ａが行い、使者は、それに従って動くだけです。上記建築確認の具体例でいうと、建築確認申請書の作成者は本人Ａで、それを、請負人Ｂ（使者）が役所に提出しにいくだけといったイメージです。

２・・・妥当ではない

●代理人　→　行為能力は不要＝制限行為能力者でも代理人になれる　/　意思能力は必要

●使者　→　　行為能力も意思能力も不要

本問は「代理人は、行為能力を有することが必要」となっているので誤りです。代理人は行為能力がなくてもなれます（民法102条）。

【具体例】　本人Ａが、制限行為能力者Ｂ（行為能力が制限されている者）に、Ａ所有の土地を売却する旨の代理権を与えた。この場合、Ｂは、買主Ｃと売買契約を締結することが可能です。そして、この契約は、Ｂが制限行為能力者であることを理由に取消しすることができません。

【制限行為能力者を理由に取消しできない理由】　本人Ａが、あえて制限行為能力者であるＢを選んで代理権を与えたのだから、その責任は本人Ａが取るべきだからです。

■行為能力について

本人ＡがＢに代わりにしてもらうように仕事を頼むという場合、代理と使者の２つがあります。どちらも、仕事を行った法的責任は本人Ａがとります（効果は本人Ａに帰属する）。何か仕事でミスがあっても、法的責任は本人Ａがとるので、代理人も使者も

行為能力は不要としています。

■意思能力について

本人ＡがＢに代わりにしてもらうように仕事を頼むという場合、

• 「代理」の場合、代理人Ｂがどのように仕事をするかの意思決定をして、仕事を行います。つまり、代理人は意思能力が必要です。
• 「使者」の場合、使者Ｂは、仕事の進め方について意思決定をしません。意思決定は本人Ａが行い、使者は、それに従って動くだけです。つまり、「使者」は意思決定をしないため、意思能力は不要です。

３・・・妥当

●「代理」の場合、意思決定は「代理人」が行う　→　意思表示の瑕疵は、「代理人」について決する

●「使者」の場合、意思決定は「本人」が行う　→　意思表示の瑕疵は「本人」について決する

本人ＡがＢに代わりにしてもらうように仕事を頼むという場合、代理と使者の２つがあります。

どちらも、仕事を行った法的責任は本人Ａがとります（効果は本人Ａに帰属する）。

違いは、意思決定をする人です。

■【代理人の場合】

代理人Ｂがどのように仕事をするかの意思決定をして、仕事を行います。つまり、意思決定をして、その後、意思表示をして契約をするのですが、意思表示に瑕疵（間違い・欠陥）があった場合、その意思決定をした「代理人」を基準に瑕疵があったかどうかを判断します。

【具体例】

本人Ａが、Ｂに、Ａ所有の「甲土地」を売却する旨の代理権を与えた。代理人Ｂが勘違いをして、「乙土地」を売却してしまった。この場合、原則、代理人Ｂが錯誤の要件を満たすかどうかを考えて、錯誤取消しができるかどうかを決めます。

■【使者の場合】

使者Ｂは、仕事の進め方について意思決定をしません。意思決定は本人Ａが行い、使者は、それに従って動くだけです。上記建築確認の具体例でいうと、建築確認申請書の作成者は本人Ａで、それを、請負人Ｂ（使者）が役所に提出しにいくだけといったイメージです。つまり、使者は、「本人Ａの意思決定」を、相手方に伝えるだけです。つまり、意思表示に瑕疵は、本人Ａを基準にして、瑕疵があったかどうかを考えます。

【具体例】

本人Ａが、Ａ所有の「乙土地」を売却する旨の書面にサインをして、Ｂが使者として、当該書面を、買主Ｃに渡した。そして、本人Ａは、本当は「甲土地」を売却するつもりだったが、勘違いをして、「乙土地」と記載してしまった書面を交付した。この場合、本人Ａが錯誤の要件を満たすかどうかを考えて、錯誤取消しができるかどうかを決めます。

４・・・妥当ではない

●「代理人」が、権限外の行為を行った　→　表見代理がすれば、権限外の代理行為も有効となる

●「使者」が、権限外の行為を行った　→　「本人」を基準に「錯誤」が成立すれば、錯誤に基づいて取消しができる

代理人が権限外の行為を行った場合、無権代理として扱います。無権代理行為の効果は、原則、本人には帰属しません。しかし、それでは、相手方が困ります。そのため、表見代理というルールがあります。表見代理が成立すると、たとえ無権代理人の行った行為であったとしても、相手方を保護して、無権代理行為が有効になる（あとで本人は取消しできない）というルールです。

表見代理の１つとして、「権限外の行為の表見代理（民法110条）」があります。「無権代理人が権限外の行為」をし、かつ、相手方が善意無過失の場合、表見代理が成立して、無権代理人の行った行為が、確定的に有効となり、本人はあとで取消しすることができなくなります。よって、前半部分が誤りです。

【具体例】　本人Ａは、代理人Ｂに、「Ａ所有の甲土地に抵当権を設定する代理権」を与えた。それにもかかわらず、代理人Ｂは、「甲土地を相手方Ｃに売り渡す売買契約」をＣと締結した。この場合、代理人Ｂが行った行為は、「権限外の行為」なので、この契約において、Ｂは無権代理行為を行っています。そして、相手方Ｃが、権限外の行為について善意無過失であれば、ＡＣ間の本件売買契約は有効となります。よって、前半部分は誤りです。

■【使者について】

使者は、本人の完了した意思決定を相手方に伝達するだけです。そのため、 。もし、使者が「本人の真意と異なる意思を伝達した場合」、本人の基準に、錯誤取消しができるかどうかを判断します。錯誤の要件を満たす場合（錯誤が成立する場合）、錯誤により取消しが可能です。よって、後半部分も誤りです。

５・・・妥当ではない

●代理人には、「法定代理人」と「任意代理人」が２つの種類がある法定代理人　→　本人に無断で復代理人を選任できる
任意代理人　→　「本人の許諾があるとき」または「やむを得ない事由があるとき」

●使者の場合、復任についての制限はない　→　本人に無断で、別の者を使者に選任することができる

結論からいうと、「法律または本人の意思に基づいて本人のために法律行為を行う者であるから、本人に無断で復代理人を選任することは認められない」は誤りです。

【代理の前提知識】

代理人には、「法定代理人」と「任意代理人」が２つの種類があります。

• 「法定代理人」とは、成年後見人や親権者など、法律で、成年被後見人や未成年者の代理人と決められた者を言います。本人の意思に関係なく、法律で、代理人を決められています。
• 「任意代理人」とは、本人の意思に基づいて、選任された代理人です。例えば、あなたが、友人を代理人に選任した場合、あなたの意思で、友人を代理人と決めているのであって、法律で、「あなたの代理人は友人」と決められていません。

【復代理人】　復代理とは、代理人がさらに別の代理人を立てる（選任する）ことをいいます。そして、復代理人を選任しても、代理人がもともと有していた代理権は消滅しません。つまり、代理人も復代理人も代理権を持ちます。

１・・・妥当ではない

●「胎児」も不法行為に基づく損害賠償請求権を持つ

●母は、生まれる前に、胎児の代理人として、損害賠償請求権を行使できない

「胎児」とは、おなかの中の子どものことです。権利能力は出生（生まれること）によって発生するため（民法3条1項）、出生前の胎児の段階では原則として権利能力はありません。しかし、不法行為に基づく損害賠償請求権については、例外的に、胎児も既に生まれたものとみなして、胎児も取得できるようにしています（721条）。そして、判例では、胎児が生まれることによって、不法行為等の時にさかのぼって「不法行為に基づく損害賠償請求権」を取得すると考え、胎児のときに、母が、胎児の代理人として、損害賠償請求権を行使することはできないとしています。

【具体例】　胎児を持つ母と父がおり、父が交通事故で亡くなった。母と胎児は加害者に対して損害賠償請求権を持つが、胎児の持つ損害賠償請求権は、胎児が生まれてくるまでは行使できないので、胎児が生まれる前に、母が、胎児の代理人として、損害賠償請求権を行使できません。

出生までは権利能力がないので、胎児に法定代理人は付けられません。よって、「胎児の母は、胎児の出生前に胎児を代理して・・・」が妥当ではありません。

２・・・妥当ではない

●失踪の宣告を受けた者は、死亡したものとみなされるが、権利能力は有する

●失踪宣告が取り消されても、取消し前に当事者全員が善意で行われた行為については、取消しの影響を受けない

失踪の宣告後その取消し前になされた「失踪者の行為」についても原則有効です。よって、妥当ではありません。

失踪の宣告を受けた者Ａは、死亡したものとみなします（民法31条）。しかし、その者Ａは権利能力は喪失しません。つまり、もし、Ａがどこかで生きていた場合、Ａは、物の売買などの法律行為を行えます。よって、誤りです。そして、失踪者Ａが生存することの証明があったときは、家庭裁判所は、本人Ａ又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければなりません。この場合において、失踪の宣告後その取消し前に善意で（どこかで生きていることを知らずに）した行為は有効です（32条） 。よって、本問は「失踪の宣告を受けた者は、権利能力を喪失する」と「失踪の宣告後その取消し前になされた行為はすべて効力を生じない」は誤りです。

【関連ポイント】　判例では、失踪宣告取消し前に行為については、当事者全員が善意でなければならないとしています。

【具体例】　失踪宣告を受けたＡの所有する不動産を、Ａの妻Ｂが相続し、Ｂが第三者Ｃに売却した。その後、Ａが生存していることが分かり、失踪宣告の取消しがなされた。この場合、ＢとＣがともに善意（失踪宣告が真実でなかったことを知らなかった）であれば、ＢＣ間の売買契約には影響しないので、Ｃは所有権を主張できます。

３・・・妥当ではない

●成年後見人　：　正当な事由が「ある」とき　→　家庭裁判所の許可を得て、その任務を辞することができる

●成年後見人　：　正当な事由が「ない」とき　→　任務を辞することができない

後見人は、正当な事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、その任務を辞することができます（民法844条）。よって、前半部分は「成年被後見人の許諾を得て」となっているので誤りです。

また、正当な事由がない場合、任務を辞することができません。この点も誤りです。

４・・・妥当ではない

●取消し　→　成年後見人・成年被後見人どちらも行える

●追認　→　成年後見人は追認できる　/　成年被後見人は、行為能力者になった後であれば追認できる

成年被後見人が行った法律行為について、取消しをする場合、「成年被後見人（制限行為能力者）」も「成年後見人（保護者）」もどちらも行えます（民法120条）。

【理由】　取消しすることによって、成年被後見人に不利益は生じないから

成年被後見人が行った法律行為の追認について、「成年後見人（保護者）」は行えるが、「成年被後見人（制限行為能力者）」は行えません。成年被後見人が、行為能力者になった後でないと追認はできません（124条2項）。

【理由】　成年被後見人は、重度の認知症の方等です。取消しできる行為について、追認できるとしてしまったら、本人に不利益が生じる恐れがあるから、追認できないとしています。ただし、行為能力者になった後は、物事の判断能力があるので追認できます。

５・・・妥当

●意思無能力者の行為　→　無効

後見開始の審判を受ける前に、Ａが法律行為を行った場合、Ａは、制限行為能力者ではないので、制限行為能力を理由として当該法律行為を取り消すことはできません。しかし、別の理由を考えることができます。例えば、法律行為の当事者が意思表示をした時に意思能力を有しなかったときは、その法律行為は、無効となります（3条）。つまり、Ａが当該法律行為の時に意思能力を有しないとき、無効を主張できます。

1・・・誤り

●未成年者 → 婚姻できない

未成年者（18歳未満の者）は、父母のどちらか一方の同意があったとしても、婚姻をすることはできません。よって、問題文全体が誤りです。婚姻は、成年者（18歳以上の者）しかできません。

2・・・誤り

●未成年者 → 婚姻できない

未成年者は、そもそも婚姻することができません。よって、本問の内容は誤りです。

3・・・誤り

●養親子等の間の婚姻は禁止　→　離縁による親族関係が終了した後も婚姻できない

養親と養子との間での婚姻は禁止されています。また、養親と養子との親族関係が「離縁」により終了しても、その後も婚姻は禁止です（民法736条） 。

4・・・正しい

●離婚　→　姻族関係は終了

●夫婦一方が死亡　→　生存配偶者が姻族関係を終了させる意思表示をしたときに、姻族関係は終了

「姻族関係」とは、婚姻することで、血のつながりがない配偶者の血族と親戚関係になるということです。そして、この姻族関係は、離婚をすると、終了します（民法728条1項） 。また、夫婦の一方が死亡した場合、生存配偶者が姻族関係を終了させる意思を表示したときに、姻族関係は終了します（2項）。つまり、夫婦の一方が死亡した場合には、生存配偶者と死亡した配偶者の親族との間にあった親族関係（姻族関係）は、当然には終了しません。姻族関係終了の意思表示があって、始めて姻族関係が終了します。

※　親族とは、「6親等内の血族」「配偶者」「3親等内の姻族」を指す（725条）。

姻族関係の終了

5・・・誤り

●親権者　→　夫婦の一方がなる　／　第三者は親権者になれない

未成年者の子がいる場合、父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければなりません（民法819条1項） 。そして、協議が調わないときは、家庭裁判所は、父又は母の請求によって、「夫婦の一方を親権者として定める」審判をすることができます（2項）。つまり、協議で決めようが、家庭裁判所が決めようが、父または母のどちらか一方が親権者となります。よって、第三者を親権者とすることを定めることはできません。

【参考知識】　「親権」の具体的な内容として「監護権」というものがあり、監護権は親権の一部なので、原則として親権者がこれを行使します。これは、親権者と監護権者は一致した方が、子どものためになるという考えが一般的だからです。しかし、親権者が子どもを監護できない事情がある場合や、親権者でない片方が監護権者として適当である場合には、親権者と監護権者を別々にすることも可能です。例えば、「親権者は収入のある父親だが、父親は海外出張で子どもの世話や教育がまったくできない場合」です。このような場合に、母親や祖父母が監護権者になることもあります。