民法の過去問

１・・・正しい

「売主Ａの引渡債務」と「買主Ｂの支払債務」は同時履行の関係にあります。そのため、Ａが電化製品をＢのもとに持参しないとき（＝履行提供しないとき）は、Ｂは代金の支払いを拒むことができます（民法533条）。

したがって、Ｂは債務不履行に陥っていないので、Ａは、Ｂに対して履行遅滞に基づく損害賠償責任を問うことはできません。

よって、正しいです。

２・・・正しい

判例によると、「相手方の履行の提供があっても、その提供が継続されないかぎり、同時履行の抗弁権は失われない」としています（最判昭34.5.14）。

つまり、Ａが一度電器製品をＢのもとに持参しているので、Ａは履行提供しています。

しかし、翌日Ａが、電器製品を持参しなかったので、履行提供が継続されていません。

そのため、Ｂの同時履行の抗弁権は消滅しないので、Ｂは売買代金の支払いを拒むことができます。

よって、正しいです。

３・・・正しい

弁済の提供は、債務の本旨に従って現実にしなければなりません。

ただし、債権者があらかじめその受領を拒み、又は債務の履行について債権者の行為を要するときは、弁済の準備をしたことを通知してその受領の催告をすれば足ります（民法493条）。

本肢の場合、Ｂが予め受領を拒んだため、Ａは、引渡しの準備をしたことをＢに通知して受領を催告するだけで、弁済の提供をしたことになるので、履行遅滞になりません。

よって、履行遅滞に基づく損害賠償責任を問うことはできないので正しいです。

■弁済の提供を行うとどうなるのか？（弁済の提供の効果）

弁済の提供をすると、本人（本問のＡ）は履行遅滞の責任（遅延損害金等）を免れます。よって、Ｂは、 Ａに対して、電器製品の引渡しがないことを理由として債務不履行（履行遅滞）に基づく損害賠償責任を問うことはできないので正しいです。

４・・・正しい

当事者の一方がその債務を履行しない場合、原則、相手方が相当の期間を定めてその履行の催告をし、その期間内に履行がないときは、相手方は、契約の解除をすることができます（民法541条本文）。

よって、契約解除するには、原則、催告をする必要があります。

したがって、本問は正しいです。

【注意】

ただし、例外としては債務不履行が軽微と認められる場合は、解除できないので、この点は注意しましょう！
また、催告解除の例外として、無催告解除（催告することなく解除）できる場合もあるので、併せて覚えておきましょう！

■催告をしなくても解除（無催告解除）ができる場合

５・・・誤り

「買主Ｂが正当な理由なく売買代金の支払をする意思がない旨を明確に示した場合」とは、売主Ａの電器製品の受領を拒絶していることになります。

判例（最判昭32.6.5）では、受領拒絶の意思を明確にしたときは、債務者（売主Ａ）は口頭の提供をする必要はないとして、Ａは弁済の提供をしなくても、Ｂに対して債務不履行（履行遅滞）に基づく損害賠償責任を問うことができるとしています。

買主Ｂが正当な理由なく売買代金の支払をする意思がない旨を明確に示した場合」とは「代金支払債務の債務者が債務の全部の履行を拒絶している場合」に当たります。そのため、債権者Ａ（売主）は、催告することなく、契約解除をすることも可能です。

１・・・妥当

●代物弁済による債務消滅の効果　→　所有権移転登記手続を完了した時に生ずる

お金を借りたらお金で返すのが筋ですが、民法ではお金以外のモノ（例えば不動産）で弁済しても有効としています。これを「代物弁済」と言います。漢字のとおり「代わりに物で弁済する」ということです。

そして、不動産を用いて代物弁済をした場合、「いつ所有権が移転するのか？」「いつ債務が消滅するのか？（いつ代物弁済が成立するか？）」が問題となります。

■いつ所有権が移転するのか？　→　原則、当事者間の代物弁済契約の成立した時に、所有権が移転します。よって、本問は正しいです。

■いつ債務が消滅するのか？（いつ、代物弁済が成立するか？）　→　特段の事情のない限り、単に代物弁済契約の意思表示をするだけでは生ぜず、所有権移転登記手続を完了した時に生ずるとしています。

【参考知識】

「所有権の移転」については、「物権変動」なので「物権」に関する内容です。

一方、「代物弁済による債務消滅」は「債権債務」の話なので「債権」に関する内容です。

つまり、「物権」と「債権」を分けて考えることが重要です。

２・・・妥当

●代物弁済による所有権移転の効果　→　代物弁済契約の成立時に生ずる

●代物弁済による債務消滅の効果　→　所有権移転登記手続を完了した時に生ずる（本問）

選択肢１の類題です。

■いつ債務が消滅するのか？（いつ、代物弁済が成立するか？）　→　特段の事情のない限り、単に代物弁済契約の意思表示をするだけでは生ぜず、所有権移転登記手続を完了した時に生ずるとしています。

よって、本問は正しいです。

３・・・妥当

●即時取得の要件の一つ　：　代物弁済契約も「取引行為」にあたる

取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得します（「即時取得」という）（民法192条）。つまり、即時取得の成立要件をまとめると下表のとおりで、この要件をすべて満たすと、動産を占有した者は、その動産の所有権を取得します。「要件1」について、対象は時計なので動産です。「要件2」について、債務者（前主）は、時計の所有者ではなく他人から借りているだけです。つまり、代物弁済するについて無権利者です。「要件3」について、判例では、代物弁済も取引行為に当たるとしています。「要件4」について、債権者は、占有を開始しています。「要件5」について、債権者は、平穏・公然・善意・無過失です。よって、すべての要件を満たしているので、債権者は、即時に時計の所有権を取得します。

即時取得の要件

４・・・妥当ではない

●代物弁済も契約なので、契約不適合責任が適用される

引き渡された目的物が種類、品質又は数量に関して契約の内容に適合しないものであるときは、代物弁済の債権者は、「①追完請求」「②代金減額請求」「③損害賠償請求や④契約解除」ができます（民法559、562～564条）。

よって、債権者は、債務者に対し、責任を追及することはできないというのは誤りです。責任追及の内容は①～④です。

＞＞契約不適合責任の解説はこちら

５・・・妥当

●手形・小切手の交付　＝　代物弁済による債務消滅の効果が生ずる

判例によると、「弁済（支払い）に代えて、手形や小切手を交付した場合、代物弁済したことになる」としており、これによって、債権債務の効力が生じます。したがって、それらの不渡りがあっても（小切手を銀行に持っていってお金をもらえなかったとしても）、債権者は、債務者に対し損害賠償を請求することはできません。

１・・・妥当

他人物の占有者は、その物に関して生じた債権を有するときは、その債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができます（民法295条）。

※　留置権の成立要件は下表参照

■本問を見ると、建物は、ＡからＢ、ＢからＣと売却されているので、「所有権」はＣに移っています。しかし、Ａはまだ、代金をもらっていないので建物の引き渡しをしていない状況です。つまり、「他人物の占有者＝Ａ」です。そして、代金債権は「建物に関して生じた債権」です（上表の成立要件の2参照）。よって、Ａは、295条の留置権を持ちます。

留置権は、物権なので、「代金債権の債務者Ｂ」だけでなく、Ｃに対しても主張できます。つまり、Ａは、Ｃから建物引渡請求に対して、「代金を支払ってもらうまで、建物は引渡しません！」と留置権を行使できます。

２・・・妥当ではない

判例によると、不動産の二重譲渡において、「登記を得られなかった者Ｂが取得した損害賠償請求債権」を担保するために、留置権を行使することはできないとしています。

【理由】　Ｂの有する損害賠償請求権は、成立要件の2の「目的物（建物）に関して生じた債権」ではありません。Ａの債務不履行（履行不能）によって生じた債権です。選択肢１の代金債権は、「建物」が「代金」に価値を替えたもので、

損害賠償請求とは違います。そのため、当該損害賠償請求権では、留置権は成立せず（Ｂは留置権を行使できない） 、ＢはＣからの明渡請求を拒むことができません。

３・・・妥当

判例によると、他人物売買の買主Ｂは、所有者Ｃの目的物の返還請求に対し、所有権を移転するはずであった売主Ａの債務不履行による損害賠償債権のために、留置権を主張できないとしています。

【理由】　考え方は選択肢２と同じです。Ｂの有する損害賠償請求権は、

成立要件の2の「目的物（建物）に関して生じた債権」ではありません。

Ａの債務不履行によって生じた債権です。

そのため、留置権は成立せず（Ｂは留置権を行使できない）、ＢはＣからの明渡請求を拒むことができません。

４・・・妥当

ただし、賃料不払いによる契約解除後に支出した必要費・有益費の場合、償還請求権に基づいて留置できない

「有益費」とは、物件の価値を増加させる費用を指し、例えば、トイレのウォシュレットへの変更に要した費用です。

そして、契約解除前に、賃借人Ｂが有益費を支払ったにもかかわらず、賃貸人Ａが有益費を支払ってくれない場合、賃借人Ｂは、賃貸借契約が終了しても、留置権に基づいて、建物の明渡しを拒むことができます。つまり、賃借人Ｂが有益費を支出した場合は、その償還（弁済）を受けるまで留置権により、建物の返還を拒否できます。（ただし、その際、契約終了後の賃料相当額は賃貸人Ａに支払う必要はあります。）

一方、賃料不払いを理由に契約解除となった後に支出した有益費については、留置権は成立せず、建物の明け渡しを拒むことはできません（判例）。

【理由】　賃料不払いを理由として契約解除となった後は、 建物の占有が不法行為によって始まったことになります。

つまり、選択肢１の「留置権の成立要件の4」を満たさないので、留置権は成立しない。

※　必要費とは、建物を保存する費用のことで、例えば、雨漏りの修理費用などです。

５・・・妥当

賃借人の建物明渡債務の履行が先　→　その後に、賃貸人は敷金を返還すればよい

【判例と理由】　判例によると、「賃借人の建物の明渡し」と「賃貸人の敷金返還」は、 「賃借人の建物の明渡し」が先で、その後に「賃貸人は敷金を返還すればよい」としています。つまり、「建物明渡債務」と「敷金返還債務」とは、同時履行の関係にありません。上記理由から、賃借人Ｂは、留置権を行使することはできません。

【別の考え方】

また、上記に付随した考え方として、敷金返還請求権は、建物の明渡し後に発生するものなので、明渡し前は、敷金返還請求権は発生していないので、敷金返還請求権に基づいて建物を留置することはできない。

１・・・正しい

境界線から１ｍ未満の距離において他人の宅地を見通すことのできる窓又は縁側（ベランダを含む）を設ける者は、目隠しを付けなければなりません（民法235条）。

【具体例】　目隠しとは、例えば、開閉できない窓であれば曇りガラスにしたりすることが挙げられます。

境界線近くに建物を建てられて、隣の家から覗かれてしまうのは、気分が良くありません。そのための最低限のルールです。

２・・・誤り

土地の所有者は、隣地の竹木の「枝」が境界線を越えてきたときは、その竹木の所有者（隣人）に、その枝を切除させることができます。他人所有の「枝」を、無断で切り取ることはできません（民法233条1項） 。例外として、下記１～３に該当する場合は、自ら、隣地から伸びてきた枝を切ることができます。

３・・・誤り

土地の所有者は、隣地の竹木の「根」が境界線を越えてきたときは、その根を、勝手に切り取って処分することができます（民法233条2項） 。

４・・・誤り

土地の所有者は、隣地の所有者と共同して、障壁や境界標を設けることができます。そして、設置費用や保存費用（維持管理費用）は、折半です（民法226条）。

※境界標とは、境界がどこかを表すために境界上に埋められるプレートなどです。

５・・・誤り

土地の所有者は、直接に雨水を隣地に注ぐ構造の屋根その他の工作物を設けてはなりません（民法218条） 。

右図では、Ａ所有の建物の屋根を見ると、雨が降ると、直接隣地（乙土地）に流れ込んでしまいます。Ａは、このような建物を建ててはいけません。

つまり、Ｂは、雨水が注がれることを受忍（我慢）する必要はありません。

※　ちなみに、隣地所有者Ｂは、Ａに対して、雨どいなどの防止設備の設置の請求ができ、また損害があれば損害賠償請求もできます。

１・・・妥当ではない

養子縁組が無効となるのは、①人違いその他の事由によって当事者間に縁組をする意思がないとき、②当事者が縁組の届出をしないときです（民法802条）。そして、判例では、真に養親子関係の設定を欲する効果意思がない場合（つまり、養親子関係を設定する気持ちがない場合）には、①に該当するとして、無効であるとしています。

よって、「相手方がその真意につき善意、無過失であり、縁組の届出手続が行われたとき」も、その養子縁組は無効です。

出捐者（しゅつえんしゃ）とは、金銭や品物を寄付する者です。そして、財団法人（一般財団法人）の設立に際して、設立関係者全員が通謀して（グルになって）、出捐者が出捐（寄付）の意思がないにもかかわらず一定の財産の出捐（寄付）を仮装して虚偽の意思表示を行った場合、（通謀）虚偽表示のルールが適用されます。

よって、法人設立のための当該行為は相手方のない単独行為であっても虚偽表示にあたり、財団法人の設立の意思表示は無効です。

３・・・妥当ではない

問題文の状況は上図の通りです。分かりやすいように
「土地の仮装譲渡人Ａ」「土地の仮装譲受人をＢ（建物賃貸人）」「建物賃借人をＣ」としています。

ここで、建物賃借人ＣがＡＢ間の仮装譲渡における第三者に当たるのかを考えます。

もし、第三者に当たれば、Ｃが仮装譲渡について善意のとき、Ｃは保護され、土地の仮装譲渡人Ａは、Ｃに対して、建物からの退去および土地の明渡しを求めることができないです。

【判例と理由】　判例では、「第三者」とは、虚偽の意思表示の当事者またはその一般承継人以外の者であって、その表示の目的につき法律上利害関係を有するに至った者をいうとしています。ここで、「表示の目的」とは「土地」を指しています。今回建物賃借人Ｃはあくまでも「建物」を借りているだけにすぎず、「土地」は借りていません。よって、「表示の目的につき法律上利害関係を有するに至った者」とは言えないので、土地の仮装譲渡の第三者には当たらないとしています。

したがって、虚偽表示は当事者間では無効なので、Ａは、ＡＢ間の①仮装譲渡の無効を主張し、Ｃに対して、建物からの退去および土地の明渡しを求めることができます。

また、判決の理由についても解説します！

判例では、仮装譲渡されたことが原因で発生した「売買代金債権（仮装債権）」の譲受人（上図のＣ）は、①仮装譲渡の第三者に当たるとしているので、Ｃが善意であれば、Ｃは保護されＣは、「代金債権の債務者Ｂ」に対して、代金の支払いを求めることができます。

５・・・妥当

考え方は選択肢４と同じです。

①金銭消費貸借契約が仮装され、Ａは「ウソの貸金債権（仮装債権）」を有します。それを、Ｃに債権譲渡した場合、Ｃは①の虚偽表示の第三者に当たります。

よって、Ｃは善意であれば保護され、Ｃは借主Ｂに対して貸金の返済を請求できます。

ア・・・誤り

「後見監督人」とは、①後見人の事務を監督したり、②後見人が欠けた場合に、遅滞なくその選任を家庭裁判所に請求したり、③急迫の事情がある場合に、必要な処分をしたり、④後見人又はその代表する者と被後見人との利益が相反する行為について被後見人を代表したりする者です（民法851条）。簡単に言えば、後見人を監督する者です。つまり、被後見人を後見人が保護者として見守り、後見人を後見監督人が監督するということです。

そして、家庭裁判所は、必要があると認めるときは、「被後見人、その親族若しくは後見人の請求」により又は「職権」で、後見監督人を選任することができます（民法849条）。つまり、必ず後見監督人が必要というわけではありません。必要に応じて家庭裁判所が「請求」または「職権」で選任します。

【具体例】　通常、弁護士などが後見人の場合は、後見監督人までは不要ですが、専門家ではない方が後見人の場合は、後見監督人を選任したりします。

イ・・・誤り

●「一定の重要な財産上の行為」以外でも、家庭裁判所は、請求により、保佐人の同意を得なければならない旨の審判ができる

被保佐人とは、精神上の障害により事理を弁識する能力が「著しく不十分」である者で、家庭裁判所が保佐開始の審判をしたものです（民法11条）。そして、被保佐人は、原則、単独で有効に契約することができます。ただし、「一定の重要な財産上の行為」については、保佐人の同意を得なければ行うことができません（13条）。（下表参照）

また、 「一定の重要な財産上の行為」以外でも、家庭裁判所は、本人、配偶者、後見人等の請求により、保佐人の同意を得なければならない旨の審判をすることができます。ただし、日用品の購入その他日常生活に関する行為については、被保佐人よりも症状の重い成年被後見人でも単独で行える行為なので、同意権付与の審判はできません（13条2項） 。

よって、「被保佐人が法に定められている行為以外の行為をする場合にその保佐人の同意を得なければならない旨の審判をすることはできない」＝「同意の必要な範囲を増やすことができない」というのは誤りです。

ウ・・・正しい

被保佐人は、軽い認知症の方のイメージで、「一定の重要な財産上の行為」以外の多くの行為を単独で行うことができます。そのため、保佐人に代理権まで与える必要はありません。ただし、場合によっては保佐人に代理権を与える必要があるので、その場合、家庭裁判所は、保佐人等の請求によって、被保佐人のために特定の法律行為について保佐人に代理権を付与する旨の審判をすることができます（民法876条の4第1項）。そして、本人以外の者の請求によって上記代理権付与の審判をするには、本人の同意がなければなりません（民法876条の4第2項）。これは本人の意思を尊重するためです。

エ・・・正しい

被補助人とは、精神上の障害により事理を弁識する能力が「不十分である者」で、家庭裁判所が、「本人、配偶者、四親等内の親族、後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人又は検察官」の請求により、補助開始の審判をした者です（民法15条）。イメージとしては、保佐人よりも認知症の症状が軽い方です。そして、「本人以外の者の請求」により補助開始の審判をするには、本人の同意がなければなりません（2項）。

【理由】　被補助人になりえる方は、ある程度自分自身で物事の判断ができるので、本人の意思を尊重するために、本人の同意が必要としています。

オ・・・誤り

被保佐人・被補助人が被後見人となるには、「保佐開始又は補助開始の審判」の取消しが必要で

成年被後見人が被保佐人にとなるには、「後見開始の審判」の取消しが必要です（民法19条）。

【理由】　複数の制度を重複させないためです。もし、重複していたら、成年被後見人なのか、被保佐人なのか、被補助人なのか分からなくなり、法律の適用ができなくなるからです。

１・・・誤り

認知をするには、父又は母が未成年者又は成年被後見人であるときであっても、その法定代理人の同意は不要です（民法780条）。よって、この点が誤りです。

【具体例】　婚姻関係にないＢとの間に、Ａが子Ｃを出産した場合、父Ｂが未成年者であったとしても、Ｂの法定代理人の同意なく、Ｃを認知することができます。

また、成年被後見人が婚姻や養子縁組をするとき、その成年後見人の同意は不要です（738条、799条）。

【関連ポイント】　後見人が被後見人（未成年被後見人及び成年被後見人）を養子とするには、家庭裁判所の許可を得なければなりません（民法794条）。

２・・・誤り

養子縁組は当事者の合意により行えます。そして、未成年者を養子とするには、家庭裁判所の許可を得なければなりません。ただし、「自己又は配偶者の直系卑属（子や孫）」を養子とする場合は、家庭裁判所の許可は不要です（民法798条）。

【関連ポイント】　養子となる者が15歳未満の場合、法定代理人が、養子となる者の代わりに養子縁組の承諾をすることができます（代諾養子縁組、797条）。一方。養子となる者が15歳以上の場合には、単独で養子縁組の承諾をすることができます。よって、Ｂの法定代理人の承諾は不要なので、誤りです。

３・・・正しい

配偶者のある者が縁組をするには、原則、その配偶者の同意を得なければなりません（民法796条） 。分かりやすく言えば、婚姻している者が養親となる場合、又は、養子になる場合には、自分の配偶者の同意を得る必要があるということです。

【理由】　配偶者が知らない間に相続関係に影響が出ると配偶者は困るから。

ただし、上記原則には例外があり、「①配偶者とともに縁組をする場合（養親又は養子となる場合）」又は「②配偶者が病気や行方不明等の理由で同意の意思表示ができない場合」は、配偶者の同意は不要です。

【注意】　本問は「Ｃが、成年者Ｅを自己のみの養子とするとき」と書いてあるので、①には当たりません。①は、ＣとＤがともに成年者Ｅを養子とする場合です。

４・・・誤り

「尊属（父母や祖父母）」又は「年長者（自分より年齢が上の者）」を養子とすることができません（民法793条）。つまり、「55歳のＧ」は「58歳のＨ」を養子にすることはできません。このルールに違反して縁組を行った場合（例えば、年長者を養子とした場合）、各当事者又はその親族から、その取消しを家庭裁判所に請求することができます（805条）。よって、年長者を養子とする縁組は取消しされるまでは有効です。違反しているから直ちに、無効とはなりません。よって、本問は誤りです。

【関連ポイント】　養子縁組が無効となるのは、①人違いその他の事由によって当事者間に縁組をする意思がないとき、②当事者が縁組の届出をしないときです。

５・・・誤り

養子は、縁組の日から、養親の嫡出子の身分を取得します（809条）。つまり、養子も実子と同じ扱いになります（法定相続分も実子と同じ）。そして、特別養子縁組の場合、「養子」と「実の父母」との親族関係は終了します。一方、普通養子縁組の場合、 「養子」と「実の父母」との親族関係は終了しません。

そして、特別養子縁組の場合、養子となる者の年齢は「原則、15歳未満」です。本問を見ると16歳のＭを養子にしているので、特別養子縁組はできません。よって、普通養子縁組です。したがって、「養子Ｍ」と「実の父母（Ｋ・Ｌ）」との親族関係は終了しません。

ア・・・誤り

使用者Ａが被害者Ｃに損害賠償金を支払った場合（＝Ａが使用者としての損害賠償責任を負担した場合）、使用者Ａは被用者Ｂ（加害者）に対して求償することができますが、使用者が被用者に無制限に求償することはできず、判例では、「損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度において」、使用者Ａは被用者Ｂに対して求償することができるとしています。

※ 「相当と認められる限度」のイメージとしては、使用者Ａの管理がしっかりしていないことで不法行為（例えば、過失による事故）が生じた場合は、従業員Ｂに対して求償できる金額は小さくなり、逆に従業員個人Ｂの責任が大きい場合は、従業員Ｂに対して求償できる額は大きくなるといった感じです。

【関連ポイント】

もし、被用者Ｂが賠償した場合、「損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度において」、被用者Ｂは、使用者Ａに対して求償することができる（賠償した者が使用者Ａであっても被用者Ｂであっても、考え方は同じということ）

イ・・・誤り

状況としては、「猛犬の飼い主Ｄ」「檻の製造業者Ｅ」「猛犬に噛まれた被害者Ｆ」です。

動物の占有者は、その動物が他人に加えた損害を賠償する責任を負います。ただし、動物の種類及び性質に従い相当の注意をもってその管理をしたときは、賠償責任を負いません（民法718条）。本問を見ると「Ｄが猛犬を相当の注意をもって管理をしたことを証明できなかった」となっているので、Ｄは、Ｆに対する損害賠償の責任を免れることができません。

飼育檻の強度不足にあることを証明したときでも、飼い主Ｄが相当の注意をもって管理をしたことを証明できなかったら、Ｄは損害賠償責任を負います。

ウ・・・正しい

損害の原因が他の者にあれば、賠償した者は、その者に求償できる

土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは、その「工作物の占有者」は、被害者に対してその損害を賠償する責任を負います。ただし、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは、所有者がその損害を賠償しなければなりません（民法717条1項）。そして、この1項の規定は、竹木の栽植（植えること）又は支持に瑕疵がある場合についても準用します（2項）。1項2項の場合において、損害の原因について他にその責任を負う者があるときは、占有者又は所有者は、その者に対して求償権を行使することができます（3項）。

本問を見ると、 Ｇ所有の樹木が倒れて通行人Ｈに損害を負わせています。別に占有者がいる旨の記載はなく、 所有者ＧがＨに損害を賠償しています。さらに、植栽工事を担当した請負業者 Ｉ の作業に瑕疵があったということなので、賠償したＧは、請負業者 Ｉ に求償できます。

エ・・・正しい

判例によると、「被用者Ｋがその使用者Ｊの事業の執行につき第三者Ｌとの共同の不法行為により他人Ｍに損害を加えた場合において、当該第三者Ｌが自己Ｌと被用者Ｋとの過失割合に従って定められるべき自己Ｌの負担部分を超えて被害者に損害を賠償したときは、当該第三者Ｌは、被用者Ｋの負担部分について使用者Ｊに対し求償することができるものと解するのが相当である」としています（最判昭和63年7月1日）。

ここで、Ｌが全額賠償をした場合、ＫとＬの過失割合に従って、Ｌは、ＫおよびＪに求償できます。よって、本問は正しいです。

オ・・・誤り

判例によると、「共同不法行為者たる被用者Ｏ及び使用者Ｎ、そして他の共同不法行為者Ｑは、被害者Ｐに対して、各自、被害者Ｐが蒙った全損害を賠賞する義務を負うものというべきであり、また、当該債務の弁済をした使用者Ｎは、他の共同不法行為者Ｑに対し、他の共同不法行為者Ｑと被用者Ｏとの過失の割合にしたがって定められるべき他の共同不法行為者Ｑの負担部分について求償権を行使することができるものと解する」としています（最判昭41.11.18）。

【具体例】

被害額100万円、ＯとＱの過失割合が3：7だったとします。この場合、ＯとＮの負担部分は30万円、Ｑの負担部分は70万円です。ここで、使用者Ｎが100万円を弁済した場合、ＮはＱに対して70万円を求償できます。

１・・・誤り

●債権者代位権の要件の一つ　：　債権の弁済期が到来していること
ただし、保存行為については、弁済期が到来していなくても行える

●債権者代位権　：裁判外で行える（裁判所の許可は不要）

債権者代位権とは、債権者が債務者の代わりに権利行使することを言います。

【具体例】　売主Ａが建物を所有しており、未登記だったとします。
この建物を買主ＢがＡから購入した。
この場合、ＡからＢへ所有権移転登記をしないと、Ｂは対抗要件を備えることができません。

しかし、建物が未登記（保存登記がされていない）の場合、所有権移転登記ができません。

この場合、買主Ｂは、売主Ａに代わって、Ａの保存登記を行うことができます。

流れとしては、①Ａ名義の保存登記（これを、Ｂが、Ａの代わりに行う＝債権者代位権を行使する）、その後②ＡからＢへの移転登記を行う流れです。

債権者Ｂは、Ａに対して「移転登記請求権」を持っており、これを保全するために、債務者Ａの有する「保存登記をする権利」を代わりに行使するということです。

そして、今回の「ＢがＡの代わりに保存登記を行うこと」は、「保存行為」に当たります。そのため、弁済期が到来していなくても行うことができます。また、債権者代位権は裁判所の許可も不要です（裁判外で行える）。

２・・・正しい

【物権的請求権の具体例】　Ａが、ＢにＡ所有の建物を賃貸した。当該建物に不法占拠者がいた場合、Ａが有する「所有権に基づく妨害排除請求権」を賃借人Ｂが代わりに行使することができます。この妨害排除請求権は所有権という物権に基づく請求権です。

【形成権の具体例】　形成権とは、権利者の一方的な意思表示によって一定の法律関係を発生させることのできる権利を言います。例えば、取消権や解除権です。ＣがＤに対して100万円を貸していた。Ｃは「貸金債権」を持つ。Ｄは、Ｅ生命保険会社と保険の契約をしてした。その後、Ｄが無資力となった場合、Ｃは「貸金債権」を保全するために、Ｄの有する保険契約の解除権を行使することができる。（Ｃは、解約返戻金から100万円を回収する）

３・・・誤り

債権者代位権は、債権者の有する権利です。債権者は「債務者の権利」を代わりに行使していますが、これは債務者の代理人という立場で権利行使しているのではなく、債権者の自己の権利として行使しています。よって、本問は誤りです。

４・・・誤り

【問題文の状況】　Ａは、ＢとＣの二者に甲不動産を譲渡しています。

そして、Ｃが先に登記を備えているので、Ｃは対抗要件を備えます。

一方、Ｂは購入したため、Ａに対して「引渡請求権」を持ちます。

そして、Ｃへの譲渡（例えば贈与）により、Ａが無資力となった。

【前提知識】　詐害行為取消権における被保全債権は、原則、金銭債権でなければなりません。

【判例】　今回は「引渡請求権」なので、金銭債権ではないです。しかし、Ａが引渡しができないことにより、損害賠償請求権という金銭債権に代わることから、ＡからＣへの譲渡を詐害行為として、詐害行為取消権を行使できるとしています。

つまり、Ｂは、ＡＣ間の譲渡を詐害行為として譲渡契約を取消すことができます。

５・・・誤り

【前提知識と具体例】

①ＡはＢに100万円を貸した（Ａは貸金債権を有している）。その後、弁済期が到来したにも関わらず、ＢはＡに100万円を弁済しなかった。Ｂは唯一の財産である2000万円の甲地を有していたが、そのまま所有し続けると、Ａに差し押さえられてしまうので、②Ｂは甲地をＣに売却した。この状況で、Ａを債権者、Ｂを債務者、Ｃを受益者と呼びます。

※受益者は、「詐害行為によって利益を受けた者」という言い方もします。

ここで、ＡがＢに100万円を貸したのは、Ｂが甲地を所有しており、万一返せなくても、この土地を差し押さえて、返してもらおうと期待できたからでしょう。

それにも関わらず、Ｂが甲地を売却してしまったら、Ａは甲地を差し押さえて、100万円を回収するという事ができなくなってしまいます。それではＡの利益を害するし、またＢは明らかにＡを害するためにこのような行為をしているわけなので、Ｂを保護する必要性は低いです。

※Ａは貸金債権を保全したい：回収できるようにしたい→貸金債権を「被保全債権」と呼ぶ

そこで、民法では、債務者ＢがＡを害することを知ってした行為（Ｃへの売却）について、債権者Ａは、取り消すことができるとしています。これが「詐害行為取消権」です。具体的には、③債権者Ａが裁判所に、詐害行為取消請求の訴えをし、④訴えが認められれば、取消判決となり、ＢＣ間の売買契約は取り消されます。

この「債務者ＢがＡを害することを知ってした行為」を「詐害行為」と言います。

ただし、例外として、詐害行為について受益者Ｃが知らなかった場合（善意）、債権者Ａは詐害行為取消権を行使できません。そして、詐害行為（ＢＣ間の売買契約）が取消された場合、受益者Ｃは、反対給付（Ｂに支払った代金）の返還を請求することができます。

【判例】

上記受益者（もし、受益者が、さらに別の者に転売していた場合は転得者）が善意か悪意かは、受益者や転得者が立証責任を負います。つまり、受益者・転得者が善意を立証すれば、受益者・転得者が保護されます（Ａは取消しできない）。

【理解】

原則として、立証責任は「権利を主張する側」にあります。

①債権者は、債務者が債権者を害することを知ってした行為の取消しを裁判所に請求することができる。
ただし、その行為によって利益を受けた者（受益者）がその行為の時において債権者を害することを知らなかったときは、この限りでない。（民法424条）
↓
ただし書きの部分から、「受益者が、債権者を害すべき事実を知らなかったときは、詐害行為取消権は行使できない」ということなので、「権利を主張する側」は「受益者」です。
したがって、「受益者が、債権者を害すべき事実を知らなかった」ことは、受益者が立証責任を負います。

一方
②転得者が受益者から転得した者である場合　その転得者が、転得の当時、債務者がした行為が債権者を害することを知っていたとき、債権者は、その転得者に対しても、詐害行為取消請求をすることができる（民法424条の5）。
↓
詐害行為取消請求を主張するのは、債権者です。したがって、「転得者が、転得の当時、債務者がした行為が債権者を害することを知っていた」ことについては、「債権者」が立証責任を負います。

よって、①の受益者に関する部分が誤りです。