行政法の過去問

「不作為の違法確認の訴え」とは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいいます（行政事件訴訟法3条5項）。
そもそも「不作為」とは、申請をしたにも関わらず「何にも処分しないこと」を言います。
「処分又は審査請求を認容する裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないこと」ではありません。
上記の場合、拒否処分をした場合でも不作為の違法確認訴訟が提起できることになります。しかし、それはできません。なぜなら、処分は行っているから、「不作為」には当たらないからです。

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「法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされない」場合、「不作為の違法確認訴訟」を提起できます。そして、上記において（申請に対する）「義務付けの訴え」を提起するときは、「不作為の違法確認訴訟」をその義務付けの訴えに併合して提起しなければなりません（行政事件訴訟法37条の3の3項1号）
したがって、「不作為の違法確認の訴えを併合提起する必要はない」は誤りです。

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義務付けの訴えの提起があった場合において、①その義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、②本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもって、仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずること（仮の義務付け）ができます（行政事件訴訟法37条の5の1項）。つまり、「義務付けの訴え」を提起した後でないと、「仮の義務付け」はできません。
本問は、「不作為の違法確認訴訟」しか提起していていないので「仮の義務付け」を行うことはできません。

「当事者訴訟」とは、
①「当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決」に関する訴訟で、法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの（形式的当事者訴訟）及び
②公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟（実質的当事者訴訟）をいいます（行政事件訴訟法4条）。
「不作為の違法確認訴訟」は、当事者訴訟の一類型ではなく、抗告訴訟の一類型です。
よって本問は誤りです。

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不作為の違法確認訴訟は、不作為状態が継続する間はずっと、訴えを提起することができます。
したがって、取消訴訟の出訴期間に関する規定（行政事件訴訟法第14条：下表参照）は、不作為の違法確認の訴えについて準用されません（行政事件訴訟法第38条）。また、無効確認の訴えや処分の差止めの訴えについても、準用されていません。

• 「取消訴訟の出訴期間」の詳細解説はこちら＞＞

• 「行政不服審査法82条：不服申立てをすべき行政庁等の教示」の詳細解説はこちら＞＞

• 「行政不服審査法22条：誤った教示をした場合の救済」の詳細解説はこちら＞＞

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• 「行政不服審査法50条：裁決の方式」の詳細解説はこちら＞＞
• 「最判昭37.12.26」の判決文の全文はこちら＞＞

• 「最判昭36.7.21」の判決文の全文はこちら＞＞

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１・・・正しい

地方公共団体の下記については、行政手続法の第2章（申請に対する処分）から第6章（意見公募手続等）までの規定は、適用しません（行政手続法3条3項）。

1. 地方公共団体の機関がする処分（根拠となる規定が条例又は規則に置かれているものに限る。）
2. 行政指導
3. 地方公共団体の機関に対する届出（根拠となる規定が条例又は規則に置かれているものに限る。）
4. 地方公共団体の機関が命令等を定める行為

つまり、「地方公共団体の機関がする行政指導については、それが国の法令の執行に関わるものであっても適用されず」という記述は正しいです。
国の機関がする行政指導のみに適用される、という記述も正しいです。

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２・・・誤り

選択肢1の解説の通り、地方公共団体の機関がする処分は、根拠規定が「条例又は規則」に置かれている場合のみ、行政手続法は適用されません。
したがって、本肢の「地方公共団体の機関がする処分については、その根拠となる規定が条例に定められているものであっても、同法の処分手続に関する規定が適用される」は誤りです。
ちなみに、前半部分の「地方公共団体の機関が命令等を定める行為について、行政手続法の意見公募手続に関する規定は適用されない」は正しいです。

３・・・誤り

「申請」と「届出」はそもそも定義が異なるし、ルールも異なります。
本肢のように、申請に対する処分について、届出の手続きの規定が適用されることはありません。

• 「行政手続法2条：定義（申請と届出）」の詳細解説はこちら＞＞

４・・・誤り

行政庁は、不利益処分をしようとする場合には、原則、当該不利益処分の名あて人となるべき者について、意見陳述のための手続（聴聞や弁明の機会の付与）を執らなければなりません（行政手続法13条1項）。
本肢の「法律上の利益を有する者に対しては、弁明の機会の付与の手続に関する規定が適用される」という記述は誤りです。

• 「行政手続法13条：不利益処分をしようとする場合の手続」の詳細解説はこちら＞＞

５・・・誤り

処分、行政指導及び届出に関する手続並びに命令等を定める手続に関しこの法律に規定する事項について、他の法律に特別の定めがある場合は、その定めるところによります（行政手続法1条2項）。
したがって、別の法律に同法と異なる定めがある場合、別の法律が優先して適用されます。
よって、「個別の法律に同法と異なる定めがあっても同法（行政手続法）の規定が優先して適用される」という記述は誤りです。
つまり、「行政手続法が一般法」で、「個別の法律が特別法」となります。

• 「行政手続法1条：目的」の詳細解説はこちら＞＞

• 「行政手続法10条：公聴会の開催等」の詳細解説はこちら＞＞
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１・・・誤り

行政手続法では、不利益処分について、「行政庁は、処分基準を定め、かつ、これを公にしておくよう努めなければならない」としています（行政手続法12条）。
つまり、処分基準を公にすることは任意であり、義務ではありません。
よって、「処分基準を定めたときは、これを相手方の求めにより開示しなければならない」という記述は誤りです。

• 「行政手続法12条：処分の基準」の詳細解説はこちら＞＞

２・・・誤り

行政庁は、不利益処分をする場合には、その名あて人に対し、同時に、当該不利益処分の理由を示さなければなりません。ただし、当該理由を示さないで処分をすべき差し迫った必要がある場合は、同時でなくてもよく、当該名あて人の所在が判明しなくなったときその他処分後において理由を示すことが困難な事情があるときを除き、処分後相当の期間内に、同項の理由を示さなければなりません。（行政手続法14条1項2項）。
したがって、前半部分の「行政手続法は、不利益処分について、処分と同時に理由を提示すべきこととしている」については、原則として正しいと言えます。一方、後半部分の「不服申立ての審理の時点で処分庁が当該処分の理由を変更できる旨を規定している」は誤りです。
このようなルールはありません。

• 「行政手続法14条：不利益処分の理由の提示」の詳細解説はこちら＞＞

３・・・正しい

●不利益処分前について

• 原則：意見陳述のための手続（聴聞や弁明の機会の付与）を執らなければならない
• 例外：納付すべき金銭の額を確定し、一定の額の金銭の納付を命じ、又は金銭の給付決定の取消しその他の金銭の給付を制限する不利益処分をしようとするとき」は上記意見陳述のための手続きは不要

行政庁は、不利益処分をしようとする場合には、原則、当該不利益処分の名あて人となるべき者について、意見陳述のための手続（聴聞や弁明の機会の付与）を執らなければなりません（行政手続法13条1項）。

ただし、例外として、「納付すべき金銭の額を確定し、一定の額の金銭の納付を命じ、又は金銭の給付決定の取消しその他の金銭の給付を制限する不利益処分をしようとするとき」は上記意見陳述のための手続きは不要です（行政手続法13条2項4号）。

【考え方】　「金銭の納付」とは、例えば、「税金の支払い」等です。
これらは一定の計算に基づいて自動的に算出されるので
意見陳述の機会を与える必要性が薄いので、聴聞・弁明の機会不要の手続きを不要としています。

• 「行政手続法13条：不利益処分をしようとする場合の手続」の詳細解説はこちら＞＞

４・・・誤り

行政手続法には、「処分庁が意見陳述のための手続をとることなく不利益処分をした場合、処分の名あて人は処分後に当該手続をとることを求めることができる」旨を規定していません。
よって、本肢は誤りです。処分庁が意見陳述のための手続をとることなく不利益処分をした場合、審査請求や訴訟により争う形になります。

【イメージ】

行政手続法は、処分前の手続きの話です。
一方、行政不服審査法は、処分後の手続きの話です。

（不利益）処分をしたのであれば、行政手続法ではなく、行政不服審査法で処理するのが適切ということで、本肢の内容を規定していないと考えるとイメージしやすいです。

５・・・誤り

聴聞は、行政庁が指名する職員その他政令で定める者が主宰します（行政手続法19条1項）。
そして、次のいずれかに該当する者は、聴聞を主宰することができません（同条2項）。

1. 当該聴聞の当事者又は参加人
2. 「聴聞の当事者又は参加人」の配偶者、四親等内の親族又は同居の親族
3. 「聴聞の当事者又は参加人」の代理人又は次条第三項に規定する補佐人
4. 前三号に規定する者であったことのある者
5. 「聴聞の当事者又は参加人」の後見人、後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人又は補助監督人
6. 参加人以外の関係人

よって、本肢のような規定はありません。

• 「行政手続法19条：聴聞の主宰」の詳細解説はこちら＞＞

• 「行政手続法3条：適用除外」の詳細解説はこちら＞＞

• 「最判昭53.9.7」の判決文の全文はこちら＞＞

国税通則法128条
次の各号のいずれかに該当する者は、1年以下の懲役又は50万円以下の罰金に処する。

2　職員の質問に対して答弁せず、若しくは偽りの答弁をし、又はこれらの規定による検査、採取、移動の禁止若しくは封かんの実施を拒み、妨げ、若しくは忌避した者

したがって、本肢は正しい。

• 「行政調査」の詳細解説はこちら＞＞

• 「最判平2.2.1：サーベル登録拒否事件」の判決文の全文はこちら＞＞

• 「最判平9.8.29：第三次家永教科書事件」の判決文の全文はこちら＞＞

• 「最判平14.1.31：児童扶養手当法施行令事件」判決文の全文はこちら＞＞

【事案】　

①地方自治法85条1項
政令で特別の定めをするものを除く外、公職選挙法中普通地方公共団体の選挙に関する規定は、・・・解職の投票にこれを準用する。(＝解職の投票は、原則、選挙規定を使うが、例外として、政令[地方自治法施行令]で定めがある場合、その政令のルールを使う)

②地方自治法施行令
地方自治法施行令では、公職選挙法89条の「公務員等として在職中、公職の候補者となることができない（公務員は議員に立候補することはできない） 」というルールを、議員の解職請求の代表者の資格にも準用し（使って）、「公務員等として在職中の者は、議員の解職請求の代表者になることができない」と定めています。

②の施行令は、地方自治法85条の委任の範囲を逸脱しているか？

【判決】　

判例（最判平21.11.18）によると「地方自治法施行令は、①地方自治法85条1項に基づき②公職選挙法89条1項本文（公務員の立候補制限）を議員の解職請求代表者の資格について準用し（使って）、公務員について解職請求代表者となることを禁止している。これは、③地自法85条1項に基づく政令の定めとして許される範囲を超えたものであって、その資格制限が請求手続にまで及ぼされる限りで無効と解するのが相当である」としている。
つまり、地方自治法85条の委任の範囲を逸脱しているということです。

【なぜ地方自治法85条の委任の範囲を逸脱しているといえるか？】

①から、上記85条では、政令(地方自治法施行令）に委任している(定めていいよと認めている)のは、解職の「投票」についてだけです。

ここで、解職流れは、解職の「請求」をした後に、解職の「投票」を行うという２ステップで行います。
（「請求」と「投票」の部分に分けて考える）

今回、②の地方自治法施行令では、解職請求者についての規定なので、解職の「請求」に関する内容を規定します。

この解職の「請求」までは、①地方自治法では、委任していません。だから、②の地方自治法施行令は、地方自治法85条の委任の範囲を逸脱していると言えます。

よって、本問「地方自治法施行令が、地方自治法の委任に基づく政令の定めとして許される範囲を超えたものとはいえない」という記述は誤りです。

• 「最大判平21.11.28：東洋町解職請求署名訴訟」の判決文の全文はこちら＞＞

• 「最判平24.12.7：堀越事件」の詳細解説はこちら＞＞

• 「付款・附款」の詳細解説はこちら＞＞

• 「行政行為（法律行為的行政行為・準法律行為的行政行為）」の詳細解説はこちら＞＞

• 行政行為の「取消し」と「撤回」の違いの詳細解説はこちら＞＞

ア・・・任意
この２つの文章から、「アは任意」と判断できます。

行政指導は、必ず従う必要はないので、義務ではありません。
言い換えれば、従うかどうか、行政指導に応じるかどうか、行政指導に協力するかどうかは「任意」だということです。

したがって、「アには任意」が入ります。