2011年過去問

つまり、本肢は「契約はＡとＣの間で成立し」が誤りで、正しく「契約はＢとＣの間で成立し」です。

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１・・・妥当

●事務管理　→　管理者に過失なく損害を受けたとしても、本人に対し、損害賠償請求はできない

【事務管理とは】　義務なく他人のために事務の管理を始めた者（管理者）は、その事務の性質に従い、最も本人の利益に適合する方法によって、その事務の管理（事務管理）をしなければなりません。これを事務管理と言います（民法697条）。

つまり、「管理者は、本人から管理を頼まれていない」ことが事務管理の要件の一つです。

そして、事務管理において、管理者が自己に過失なく損害を受けたとしても、本人に対し、その賠償を請求することができません。

【本問】　そして、本問は、「Ｂは、Ａからあらかじめ甲の管理を頼まれていなかったにもかかわらず、Ａのために修繕を行った」と記載されているので、Ｂは事務管理を行った「管理者」です。よって、 Ｂが強風に煽られて屋根から落下してしまい、受傷したとしても、Ｂは、Ａに対して損害賠償を請求することができません。

【対比】　 委任の場合、受任者は、委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは、委任者に対し、その賠償を請求することができます（650条3項）。

２・・・妥当ではない

●準委任契約　→　委任契約の規定が適用　→　受任者は、委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは、委任者に対し、損害賠償請求することができる

【委任契約と準委任契約の違い】　ある事務を、任せる点では同じですが、委任契約の場合、「法律行為に関する事務」を受任者に依頼し、「準委任契約」の場合「法律行為に関すること以外」の事務を受注者に依頼します。

【委任契約の具体例】　土地の売買契約を委任する場合　→　売買契約を締結すること（「意思表示」をすること）で、「引渡し義務や引渡し請求権」「代金支払義務や代金支払請求権」という「効果」が発生するため、売買契約は法律行為です。

【準委任契約の具体例】　不在中に建物の管理を任せる場合　→　管理すること自体、法律行為ではないです。管理すること自体に、何ら意思表示をすることもないからです。

【準委任契約について】　準委任契約は、委任契約の規定が準用されます（民法656条）。そして、委任の場合、受任者は、委任事務を処理するため自己に過失なく損害を受けたときは、委任者に対し、その賠償を請求することができます（650条3項）。

【本問】　本問は、「Ｂの不注意により足を滑らせて転倒し受傷した」わけなので、受任者Ｂに過失があります。そのため、受任者Ｂは、委任者Ａに対して損害賠償を請求することができません。

３・・・妥当ではない

●事務管理　→　管理者が有益費・必要費を支出した場合、本人に対して「その費用」を償還請求できる

●事務管理　→　報酬は請求はできない

【事務管理とは】　義務なく他人のために事務の管理を始めた者（管理者）は、その事務の性質に従い、最も本人の利益に適合する方法によって、その事務の管理（事務管理）をしなければなりません。これを事務管理と言います（民法697条）。

つまり、「管理者は、本人から管理を頼まれていない」ことが事務管理の要件の一つです。

【管理者による費用の償還請求】　管理者は、本人のために有益な費用（必要費も含む）を支出したときは、本人に対し、その償還を請求することができます（民法702条）。

【具体例】　Ａの隣人であるＢが、Ａの不在の間に台風によって、Ａ所有の甲建物の屋根が損傷したため、修繕した場合、修繕費用（材料費）が上記「有益な費用」に当たります。よって、この修繕費用は請求できます。

【注意点】　事務を行った対価としての「報酬」は請求できません。よって、本問は誤りです。

４・・・妥当ではない

●事務管理　→　管理者が「本人の名」で第三者との間で契約しても、その効果は、本人は及ばない

本人Ａと管理者Ｂとした事務管理において、判例によると、「管理者Ｂが本人Ａの名でした法律行為の効果は、当然には本人Ａに及ぶものではない」としています。つまり、本問のように、管理者Ｂが、工務店Ｃとの間で請負契約を締結した場合（管理者Ｂが、Ａの名で請負契約を締結したとしても）、本人Ａには請負契約の効果は生じず、ＣはＡに対して報酬を請求することはできません。Ｃは、管理者Ｂに対して請求することになります。（その後、ＢがＡが請求する流れになる）

５・・・妥当ではない

●本人の意思に反した事務管理　→　管理者は本人に対して「本人が現に利益を受けている限度」においてのみ、償還請求できる

管理者Ｂが本人Ａの意思に反して事務管理をしたときは、本人Ａが現に利益を受けている限度においてのみ、償還請求できます（702条3項）。つまり、 本人Ａが工務店Ｃによる修繕を望んでいなかったとしても、この修繕によって、Ａが現に利益を受けた限度で、管理者Ｂは、本人Ａに対してその費用の支払いを請求することができます。よって、誤りです。

本問は「必要費」なので、本人は少なからず利益を受けていると考えることができます。

１・・・妥当

●負担付贈与で受贈者が負担である義務の履行を怠る場合、贈与者は贈与契約の解除ができる

負担付贈与とは、受贈者に一定の債務を負担させることを条件にした財産の贈与をいいます。例えば、時価3000万円の土地を贈与するかわりに、借入金500万円を負担させる場合です。そして、判例では、負担付贈与において受贈者（もらう側）が、その負担である義務の履行を怠る場合、贈与者は、贈与契約の解除ができるとしています。

【考え方】　契約内容として、負担することを約束して、贈与しているのだから、負担の義務を履行しないということは、契約解除のルールが適用されるのは当然です（民法541条）。

２・・・妥当ではない

●相手方が履行に着手していない　→　手付解約できる　（自分が履行に着手したかは関係ない）

買主が売主に手付を交付したときは、相手方が履行に着手するまでの間は、契約解除できます。そして、買主から解除する場合、手付を放棄し、売主から解除する場合、手付の倍額を現実に提供して、契約の解除をすることができます。（民法557条）。

【本問】　本問は、売主が移転登記手続を行っているので、売主が履行に着手しています。つまり、相手方である買主から手付放棄による解除はできません。一方、買主は履行に着手していないので、売主からは手付の倍額を償還して（渡して）解除できます。この場合、売主が履行に着手しているかどうかは関係ありません。あくまでも判断基準は、相手方が履行に着手したかどうかです。

【具体例】　手付金100万円を交付したとする

３・・・妥当

●賃貸借関係の継続を著しく困難にさせるような不信行為のあった場合　→　催告なく直ちに解除できる

判例によると、「賃貸借は、当事者相互の信頼関係を基礎とする継続的契約であるから、賃貸借の継続中に、当事者の一方に、その信頼関係を裏切って、賃貸借関係の継続を著しく困難にさせるような不信行為があった場合には、相手方は、賃貸借を将来に向って、解除することができるものと解しなければならない、そして、この場合には催告なく、解除できるものと解すべきである」としています。つまり、賃貸借契約において、賃借人の賃借物に対する使用方法が著しく信頼関係を破壊するものである場合には、賃貸人は、催告を要せずにただちに契約を解除することができるので〇です。

４・・・妥当

●委任契約において、その契約が受任者の利益のためにもなされた場合　→　①受任者が著しく不誠実な行動に出た等のやむを得ない事情があるとき、②委任者が解除権を放棄していないときは、委任者は解除できる

【委任契約において、その契約が受任者の利益のためにもなされた場合の具体例】

委任者Ａが受任者Ｂに対して、「賃料10万円の取り立て」を委任し、取り立てた10万円のうち3万円が受任者Ｂの報酬となる場合です。

【判例】　判例によると「受任者の利益のためにも締結された委任契約であっても、受任者が著しく不誠実な行動に出る等やむをえない事由があるときは、委任者において委任契約を解除することができる。また、やむを得ない事由がなくても、委任者が委任契約の解除権自体を放棄したものとは解されない事情があるとき（委任者が解除権を放棄していない場合）は、民法651条に基づき、委任契約を解除できる」としています。

※　民法651条では「委任は、各当事者がいつでもその解除をすることができる」としています。

５・・・妥当

●建物の工事請負契約　→　工事内容が可分の場合　→　既に終わっている部分だけでも注文者に利益がある　→　既に終わっている部分は解除できない・未施工部分にのみ解除できる

「①注文者の責めに帰することができない事由によって仕事を完成することができなくなったとき」または「②請負が仕事の完成前に解除されたとき」、請負人が既にした仕事の結果のうち可分な部分の給付によって注文者が利益を受けるときは、その部分を仕事の完成とみなします（民法634条）。

①については、注文者の責任ではない事由で仕事の完成が不能になった場合に請負人による報酬請求を認めるもので、具体的には、「請負人の債務不履行」や「当事者双方の責任ではない事由（天災等）」を指します。

本問は① 「請負人の債務不履行」を理由に解除する場合です。つまり、既施工部分を引渡すことで注文者に利益がある場合、その部分だけ引き渡して、その部分の割合だけ、請負人は報酬を受けることができます（既施工部分は解除できない）。

そして、未施工部分のみ解除することができます。

１・・・妥当ではない

●更地に抵当権を設定した場合、法定地上権を満たさない

●一括競売をすることはできる（任意）

法定地上権の成立要件は、下表のとおりです。

法定地上権の成立要件

その中の①に「抵当権設定当時、土地上に建物が存在すること」があります。つまり、更地に抵当権を設定した場合、抵当権設定当時、建物が存在していないので、法定地上権の成立要件を満たしません。よって、「抵当権者が抵当権を実行して土地を競売すると、この建物のために法定地上権は成立せず建物は収去されなければならなくなる」という記述は正しいです。

この場合、更地の抵当権者は、土地だけでなく、「抵当権のついていない建物」も一緒に競売にかけることができます。これを「一括競売」と言います。この一括競売は、「必ずしなければならない（義務）」ではなく、任意です。よって、誤りです。

【一括競売できる理由（覚えなくてもよい）】

更地に抵当権を設定した後に建物が建てられた場合、一括競売制度がなければ、下記のような不都合が生じるからです。

建物については法定地上権が生じないため、土地所有者（土地の競落人）から建物収去請求される可能性があります。そうなると、「①建物を解体することになり、社会経済的損失が大きい」です。また、②建物収去請求するなどの紛争の問題が出てきて、解決が面倒となります。そのため、一括競売のルールがあります。

建物を売却される建物所有者としては、建物の代金は手に入るので、大きな不利益は被りません。

２・・・妥当ではない

●土地について「1番抵当権」と「2番抵当権」が設定された後、1抵当権が消滅し、その後、2番抵当権の実行により、土地と建物の所有者が異なることとなった場合、2抵当権設定時に土地と建物の所有者が同一であれば、法定地上権は成立する

【問題文の状況】　問題文の状況は下図の通りです。

【判例】　判例によると『土地に「先順位の甲抵当権」と「後順位の乙抵当権」が設定された後、甲抵当権が消滅し、残された乙抵当権の実行により、土地と建物の所有者が異なることとなった場合、乙抵当権設定時に土地と建物の所有者が同一であれば、法定地上権は成立する』としています。

【理由】　「法定地上権が成立する」ということは、土地の抵当権者乙にとっては不利益です。なぜなら、土地の競落人は土地を使えないため、土地を買いたい人が減るからです。これを前提に考えます。

乙抵当権設定当時、土地と建物の所有者が同一なので、これによる法定地上権成立（デメリット）も予測できていたと考えます。そのため、法定地上権が成立することを認めても、乙抵当権者に不測の損害を与えるものとはいえないから法定地上権の成立を認めています。

３・・・妥当ではない

●建物に1番抵当権が設定された当時、土地と建物の所有者は異なっていたが、2番抵当権が設定された当時土地と建物の所有者が同一であった。この状況で抵当権が実行された場合、法定地上権は成立する

【問題文の状況】　問題文の状況は下図の通りです。

【判例】　判例によると「建物に1番抵当権が設定された当時、土地と建物の所有者は異なっていたが、2番抵当権が設定された当時土地と建物の所有者が同一であった。この状況で抵当権が実行された場合、法定地上権は成立する」としています。

【理由】　１番抵当権設定当時、土地と建物の所有者は異なっています。そのため、1番抵当権者甲は、法定地上権は成立しないと予測しています。その後、2番抵当権設定当時に、土地と建物の所有者が同一なので、この時点を判断基準として、法定地上権を認めたとしても、1番抵当権者に不利益は生じることはなく、利益があります。なぜなら、建物競落人Ｃは、建物を収去しなくて済むため、競売に出しても落札されやすくなるから。つまり、建物抵当権者甲やその競落人Ｃに有利になる解釈をしています。

【上記事例は建物だが、土地の場合どうなるか？】

土地に1番抵当権が設定された当時、土地と建物の所有者は異なっていたが、2番抵当権が設定された当時土地と建物の所有者が同一であった。この状況で抵当権が実行された場合、法定地上権は成立しない

【理由】　１番抵当権者甲は法定地上権が成立しない（メリット・利益がある）

と予測して、抵当権を設定しています。法定地上権が成立しないということは競売後、建物を収去させることができ、土地買受人にとっては土地を使いやすいメリット・利益があります。そのため、1番抵当権者の利益を奪うことができないため、法定地上権は成立しないとしています。

４・・・妥当

●土地と建物に共同抵当権が設定　→　建物が滅失し、新しい建物を新築　→　特段の事情がなければ、新しい建物に法定地上権は成立しない

【問題文の状況】　問題文の状況は下図の通りです。

【判例】　判例によると「土地と建物に共同抵当権が設定後、建物が取り壊され、新しい建物を新築した場合、①新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、②新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しない」としています。つまり、 土地と建物に共同抵当権が設定後、建物が取り壊され、新しい建物を新築した場合、①新築建物の所有者がＡで、かつ、②新建物に、土地と同順位の共同抵当権を再度設定すれば、法定地上権は成立するが、そういった特段の事情がなければ、法定地上権は成立しません。

【理由】　新しい建物に抵当権を設定しなかったのは、抵当権者が、「法定地上権が成立しない更地」として担保価値を認めていたと予測できるので、法定地上権の成立を認めると、抵当権者に不測の損害を被る結果となるから。

５・・・妥当ではない

●建物共有・土地単独所有で、単独所有の土地に抵当権設定　→　法定地上権は成立する

【問題文の状況】　問題文の状況は下図の通りです。

【判例】　判例によると「建物の共有者の一人Ａが、その建物の敷地たる土地を単独で所有する場合においては、Ａは、自己のみならず他の建物共有者Ｂのためにも土地の利用を認めているものというべきであるから、Ａが土地に抵当権を設定し、この抵当権の実行により、第三者Ｃが土地を競落したときは、抵当権設定当時にＡが土地および建物を単独で所有していた場合と同様、右土地に法定地上権が成立する」としています。

【理由】　建物の共有者Ｂに不測の損害が生じないようにするためです。もし「法定地上権が成立しない」ならば、土地の競落人Ｃからの建物収去請求等により、Ｂは建物の取り壊しを余儀なくされます。それを防ぐために、法定地上権の成立を認めています。

ア・・・妥当ではない

●即時取得は「原始取得」

取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、

善意無過失のときは、その動産を即時取得（自分の物に）できます（民法192条）。

即時取得の要件

本問を見ると、上記要件をすべて満たしています。

そのため、Ｃは「Ａ所有のカメラ」を即時取得します。そして、即時取得は「原始取得」です。「承継取得」ではありません。

イ・・・妥当ではない

●即時取得の要件である「善意・平穏・公然・無過失」は推定される　→　占有取得者（譲受人）に立証責任はない

占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定します（民法186条）。つまり、占有者は「善意・平穏・公然」について反証がなければ、 「善意・平穏・公然」として扱います。つまり、占有者は積極的に「善意・平穏・公然」であることを立証する必要はありません。

そして、即時取得の場合、要件3より、『「取引行為」により占有を承継したこと』は満たしています。これは、適法に権利を取得していることを意味するので、「無過失であることも推定」されます。よって、結果として、即時取得における占有者は、 「善意・平穏・公然・無過失」はすべて推定されるので、立証しなくてもよいです。

ウ・・・妥当ではない

●即時取得　→　「占有改定」の方法による取得では要件を満たさない

【占有改定とは】　ある目的物の占有者がそれを手元に置いたまま占有を他者に移す場合をいいます。本問の内容でいえば、カメラをＢの手元に置いたまま、 Ｃのために占有する旨の意思表示をすることです。つまり、ＢはＣのために占有しているということです。

【判例】　判例では、「即時取得するためには占有改定では足りない。即時取得するためには、外観上、占有状態が変更する必要がある」としています。つまり、Ｃが即時取得するには、カメラをＣに現実に引き渡す必要があるということです。

【本問】　「Ｃは、一応即時取得によりカメラの所有権を取得する」が誤りです。

エ・・・妥当

●指図による占有移転　→　外観上占有が移転している場合、即時取得できる

【寄託とは】　物を預かって、保管してもらうこと（契約）を言います。例えば、「銀行にお金を預けること」「友人に荷物を預けること」です。「預ける側を、寄託者（きたくしゃ）」、「預かる側を、受寄者（じゅきしゃ）」と言います。　

【指図による占有移転とは】　占有代理人（直接占有する者）Ｄによって占有権を有する者（間接占有者）Ｂが、自己Ｂの占有を第三者Ｃへ移転させる場合に、占有代理人Ｄに対して、以後はその第三者Ｃのために占有すべき旨を命じることによって（間接）占有を移転させる方法を言います。この場合、第三者Ｃの承諾は必要ですが、占有代理人Ｄの承諾は不要です。

【判例】　本問は指図による占有移転の内容ですが、判例では、「指図による占有移転」でも即時取得の要件4の「占有を開始したこと」を満たすとしています。つまり、Ｃは占有を開始したことになるため、即時取得によりカメラの所有権を取得します。

１・・・妥当ではない

●「①他主占有権限に基づいて開始された旨」または「②他主占有事情の立証」（どちらか一方）を立証すれば、取得時効の成立を否定できる
●立証責任は「取得時効を否定する側」にある

20年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得します（民法162条）。つまり、時効取得するためには「①所有の意思を持って」占有することが要件です。

【自主占有と他主占有】

「自主占有」の場合、所有の意思をもって占有しているので、上記①の要件を満たします。一方、「他主占有」の場合、上記①の要件を満たさないので、時効が成立しないことになります。

つまり、「他主占有」の事実が証明されれば、

取得時効の成立が否定されます。

【判例】

「①占有者がその性質上所有の意思のないものとされる権原に基づき占有を取得した事実が証明される」か、又は「②占有者が占有中、外形的客観的にみて占有者が他人の所有権を排斥して占有する意思を有していなかったものと解される事情が証明されるとき」は、「所有の意思」が否定され、取得時効の成立が否定されるとしています。

そして、上記立証責任は「取得時効を否定する側」つまり、本問のＡ側です。

【判例理解】

①または②のどちらか一方が証明されれば、 「所有の意思」が否定され、取得時効の成立が否定されます。

①「他主占有権原に基づいて開始された旨の立証」については、
「他主占有」により占有を取得した事実が証明された場合です。

例えば、賃貸借契約に基づいて占有を取得したことを証明した場合です。

②「他主占有事情の立証」については、
占有者が、占有中に客観的にみて、「真の所有者であれば通常はとらない態度を示したり」または「所有者であれば当然とるべき行動をとらなかった」事情が証明された場合（「他主占有事情」という）です。

例えば、占有者が、賃貸借契約をしていないにも関わらず、所有者に賃料を支払っていた場合です。この場合、占有者は、自主占有しているとはいえず、客観的にみて他主占有しているように見えます。

【本問の質問内容】

取得時効の成立を否定するためには、 Ａが、「②他主占有事情の立証」＋「①Ｂの占有が賃貸借など他主占有権原に基づいて開始された旨を立証」をしなければならない。 〇か×かです。

1.取得時効の成立を否定するために、①と②の両方をＡが立証する必要がある場合は〇

2.取得時効の成立を否定するために、 ①と②のどちらか一方だけ、Ａが立証すればよい場合は×です。

本問は2の方にあたるので、×です。

２・・・妥当ではない

●占有を承継するか否かは、現在の占有者が選択することができる

●占有を承継する場合、前占有者の善意・悪意、過失の有無も承継する（もちろん占有期間も承継する）

【問題文の状況】　「前占有者Ｂは5年間占有（占有開始時にＢは善意無過失）」し、その後、Ｂが死亡し、Ｃが相続したことにより、Ｃが占有を開始する（占有開始時にＣは悪意）。そして「現占有者Ｃが10年間占有」した状況です。

前占有者Ｂ：善意無過失で5年間占有

現占有者Ｃ：悪意で10年間占有

【質問内容】　Ｃが、「Ｂの占有と併合（承継）」して取得時効を援用した場合、Ｂの時効取得は認められない。〇か×か。

【考え方】　占有者の承継人Ｃは、その選択に従い、「①自己Ｃの占有のみを主張」することもできるし、又は「②自己占有前の占有者Ｂの占有を併せて主張」することができます（民法187条1項）。そして、②の場合、前占有者Ｃの善意・悪意、過失の有無も承継します（2項、判例）。そのため、②で考えた場合、占有開始時の状態は「善意無過失」、占有期間は5年＋10年＝15年です。つまり、善意無過失で15年（10年以上）占有しているので、Ｃの取得時効は認められます。

５・・・妥当ではない

●後順位抵当権者は、先順位抵当権者の被担保債権の消滅時効を援用できない

【具体例】　Ａが債務者Ｘに対して1000万円を貸し、乙建物に1番抵当権者をＡとして抵当権を設定してもらった。

その後、Ｂが債務者Ｘに対して、500万円を貸し、乙建物に2番抵当権者をＢとして抵当権を設定してもらった。

その後、Ａの1000万円の貸金債権（被担保債権）について消滅時効が完成した。

この場合、2番抵当権者Ｂ（後順位抵当権者）は時効を援用できるか？

【判例】　判例では、「後順位抵当権者Ｂは、先順位抵当権Ａの被担保債権の消滅により直接利益を受ける者に該当するものではないため、先順位抵当権の被担保債権の消滅時効を援用することができない」としています。つまり、Ｂは時効を援用することができないので誤りです。

【理由】　被担保債権の消滅により消滅時効を援用できるのは、直接利益を受ける者に限られます。そして、先順位抵当権者Ａの1000万円の貸金債権（被担保債権）が時効によって消滅し、その結果として、後順位抵当権者Ｂの順位が上がり（Ｂが2番抵当権者から1番抵当権者に上がり）、配当額が増加するという利益はあるが、この利益は、直接的な利益ではなく、抵当権の順位上昇によってもたらされる反射的（間接的）な利益にすぎないから、後順位抵当権者は消滅時効を援用できないとしています。

ア・・・妥当ではない

●錯誤取消し　→　勘違いをして意思表示をした者・その代理人が主張できる

●詐欺取消し　→　詐欺を受けて意思表示した者・その代理人が主張できる

●強迫取消し　→　強迫を受けて意思表示した者・その代理人が主張できる

錯誤、詐欺又は強迫によって取り消すことができる行為は、「①瑕疵ある意思表示をした者」又は「②その代理人若しくは承継人」に限り、取り消すことができます（民法120条）。つまり、本問の場合、 「瑕疵ある意思表示をした者」とは、「だまされて金銭を借り入れたＢ」を指すので、「Ｂ又はＢの代理人等」は詐欺を理由にＡＢ間の契約を取消すことができます。一方、保証人Ｃは上記①②に該当しないので、詐欺を理由にＡＢ間の金銭消費貸借契約の取消しはできません。

イ・・・妥当ではない

●取消権者が、取消しができなくなる理由は、「①追認した場合」と「②法定追認の場合」
取消しの原因となっていた状況が消滅し、かつ、取消権を有することを知った後から追認することができる

→　取消権を有することを知る前の追認は、追認の効力は生じない

取消権者が、取消しができなくなる理由は、「①追認した場合」と「②法定追認の場合」の２つがあります。

【②法定追認とは】　法律で定める事由に該当した場合に、自動的に追認したものとみなされることを言います。

そして、追認をすることができる時以後に、取り消すことができる行為について下記一定の事実があったときは、原則、追認をしたものとみなされます（民法125条本文）。

【②法定追認となる場合の一例】

1.全部又は一部の履行

2.履行の請求

3.担保の供与

4.取り消すことができる行為によって取得した権利の全部又は一部の譲渡　→　本問の「ＢがＣに転売した事実」

【追認することができる時とは？】　取消しの原因となっていた状況が消滅し、かつ、取消権を有することを知った後から追認することができます（124条1項）。

「取消しの原因となっていた状況が消滅し」とは、「詐欺行為が終わった後」を指し、

「取消権を有することを知った後」とは、詐欺があったことを知った後を指します。

つまり、詐欺にあっていることを知り、詐欺行為が終わった後から追認することができます。

■本問をみると「ＢはＡの詐欺に気づく前に転売（法定追認）している」ため、「取消権を有することを知る前」です。そのため、追認の効果は生じません。よって、ＢはＡとの売買契約を取り消すことができます。

エ・・・妥当ではない

●①「追認をすることができる時から５年間」行使しないとき、または② 「行為の時から20年を経過」したとき　

→　取消権は消滅する

取消権は、「追認をすることができる時から５年間」行使しないときは、時効によって消滅し、また「行為の時から20年を経過」したときも、同様に消滅します。つまり、強迫により取消しについて、追認をすることができる時から取消権を5年間行使しないときは、Ｂの取消権は消滅してしまいます。「追認があったものと推定される」わけではありません。

オ・・・妥当

●制限行為能力の行為　：　取消しされると初めから無効となる　→　現存利益のみ返還すればよい

取り消された行為は、初めから無効であったものとみなします（民法121条）。そして、その行為の時に「意思無能力者」や「制限行為能力者」であった者は、その行為によって現に利益を受けている限度において、返還の義務を負います（121条の2の3項）。

【本問】　「未成年者であるＢが親権者の同意を得ずにＡから金銭を借り入れた」行為は取消しできる行為です。

そして、取消しをした場合、上記行為は未成年者（制限行為能力者）が行った行為なので、受領した金銭につき現存利益のみを返還すればよいです。

【関連ポイント】　「制限行為能力者や意思無能力者以外の者」が行った契約について、契約が取消しされ、契約が無効となった場合、原則、契約当事者は原状回復義務を負います。

※　「制限行為能力者や意思無能力者」の場合は、本問のように現存利益だけ返還すればよいという風に一定の保護をしています。

例外的に、当該里道の用途廃止により各方面への交通が妨げられるなどその生活に著しい支障が生ずるような特段の事情があるときは、原告適格を有するということです。

よって、本肢の場合、「その用途廃止により住民の生活に支障が生じる」となっているので、例外に当たり、原告適格が認められる余地はあります。

したがって、誤りです。

• 「最判昭62.11.24」の判決文の全文はこちら＞＞

道路が権原なく占有された場合には、道路管理者は、占有者に対し、占用料相当額の損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を取得するものというべきである」
と判示しています。

よって、本肢は正しいです。

• 「最判平16.4.23」の判決文の全文はこちら＞＞

よって、本肢は誤りです。

• 「最判平14.1.17：二項道路の一括指定の告示」の詳細解説はこちら＞＞

したがって、警察法規が一定の危険物の保管場所等につき保安物件との間に一定の離隔距離を保持すべきことなどを内容とする技術上の基準を定めている場合において、道路工事の施行の結果、警察違反の状態を生じ、危険物保有者が右技術上の基準に適合するように工作物の移転等を余儀なくされ、これによって損失を被ったとしても、それは道路工事の施行によって警察規制に基づく損失がたまたま現実化するに至ったものにすぎず、このような損失は、道路法70条1項の定める補償の対象には属しないものというべきである。」
と判示しています。

つまり、本肢の状況では、ガソリンタンクの移設費用は損失補償の範囲に含まれません。

よって、正しいです。

• 『最判昭58.2.18：「ガソリンタンクの移転」と「道路法に基づく損失補償」』の詳細解説はこちら＞＞

「一般国民と国」との関係と、「公務員と国」との関係を考えると、
公務員は一般国民よりも国寄りの立場にあります。
そういった意味で特別な権力関係と言っています。

公務員などは、国寄りの立場の人なので、法律の根拠なく人権も制限されてしまうという考え方をします。

ただ、日本国憲法では基本的人権の尊重の観点から上記考え方は妥当ではないです。

よって、「安全配慮義務は、［　エ　］の関係に入った当事者間において、・・認められる」の「エには特別な社会的接触」が入ります。

「特別な社会的接触の関係」とは、例えば、国の仕事を、民間企業が請け負った場合、国の仕事をした民間企業の担当者に対しても、国は安全配慮義務を負うということです。