2016年過去問

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１・・・誤り

認知をするには、父又は母が未成年者又は成年被後見人であるときであっても、その法定代理人の同意は不要です（民法780条）。よって、この点が誤りです。

【具体例】　婚姻関係にないＢとの間に、Ａが子Ｃを出産した場合、父Ｂが未成年者であったとしても、Ｂの法定代理人の同意なく、Ｃを認知することができます。

また、成年被後見人が婚姻や養子縁組をするとき、その成年後見人の同意は不要です（738条、799条）。

【関連ポイント】　後見人が被後見人（未成年被後見人及び成年被後見人）を養子とするには、家庭裁判所の許可を得なければなりません（民法794条）。

２・・・誤り

養子縁組は当事者の合意により行えます。そして、未成年者を養子とするには、家庭裁判所の許可を得なければなりません。ただし、「自己又は配偶者の直系卑属（子や孫）」を養子とする場合は、家庭裁判所の許可は不要です（民法798条）。

【関連ポイント】　養子となる者が15歳未満の場合、法定代理人が、養子となる者の代わりに養子縁組の承諾をすることができます（代諾養子縁組、797条）。一方。養子となる者が15歳以上の場合には、単独で養子縁組の承諾をすることができます。よって、Ｂの法定代理人の承諾は不要なので、誤りです。

３・・・正しい

配偶者のある者が縁組をするには、原則、その配偶者の同意を得なければなりません（民法796条） 。分かりやすく言えば、婚姻している者が養親となる場合、又は、養子になる場合には、自分の配偶者の同意を得る必要があるということです。

【理由】　配偶者が知らない間に相続関係に影響が出ると配偶者は困るから。

ただし、上記原則には例外があり、「①配偶者とともに縁組をする場合（養親又は養子となる場合）」又は「②配偶者が病気や行方不明等の理由で同意の意思表示ができない場合」は、配偶者の同意は不要です。

【注意】　本問は「Ｃが、成年者Ｅを自己のみの養子とするとき」と書いてあるので、①には当たりません。①は、ＣとＤがともに成年者Ｅを養子とする場合です。

４・・・誤り

「尊属（父母や祖父母）」又は「年長者（自分より年齢が上の者）」を養子とすることができません（民法793条）。つまり、「55歳のＧ」は「58歳のＨ」を養子にすることはできません。このルールに違反して縁組を行った場合（例えば、年長者を養子とした場合）、各当事者又はその親族から、その取消しを家庭裁判所に請求することができます（805条）。よって、年長者を養子とする縁組は取消しされるまでは有効です。違反しているから直ちに、無効とはなりません。よって、本問は誤りです。

【関連ポイント】　養子縁組が無効となるのは、①人違いその他の事由によって当事者間に縁組をする意思がないとき、②当事者が縁組の届出をしないときです。

５・・・誤り

養子は、縁組の日から、養親の嫡出子の身分を取得します（809条）。つまり、養子も実子と同じ扱いになります（法定相続分も実子と同じ）。そして、特別養子縁組の場合、「養子」と「実の父母」との親族関係は終了します。一方、普通養子縁組の場合、 「養子」と「実の父母」との親族関係は終了しません。

そして、特別養子縁組の場合、養子となる者の年齢は「原則、15歳未満」です。本問を見ると16歳のＭを養子にしているので、特別養子縁組はできません。よって、普通養子縁組です。したがって、「養子Ｍ」と「実の父母（Ｋ・Ｌ）」との親族関係は終了しません。

ア・・・誤り

使用者Ａが被害者Ｃに損害賠償金を支払った場合（＝Ａが使用者としての損害賠償責任を負担した場合）、使用者Ａは被用者Ｂ（加害者）に対して求償することができますが、使用者が被用者に無制限に求償することはできず、判例では、「損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度において」、使用者Ａは被用者Ｂに対して求償することができるとしています。

※ 「相当と認められる限度」のイメージとしては、使用者Ａの管理がしっかりしていないことで不法行為（例えば、過失による事故）が生じた場合は、従業員Ｂに対して求償できる金額は小さくなり、逆に従業員個人Ｂの責任が大きい場合は、従業員Ｂに対して求償できる額は大きくなるといった感じです。

【関連ポイント】

もし、被用者Ｂが賠償した場合、「損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度において」、被用者Ｂは、使用者Ａに対して求償することができる（賠償した者が使用者Ａであっても被用者Ｂであっても、考え方は同じということ）

イ・・・誤り

状況としては、「猛犬の飼い主Ｄ」「檻の製造業者Ｅ」「猛犬に噛まれた被害者Ｆ」です。

動物の占有者は、その動物が他人に加えた損害を賠償する責任を負います。ただし、動物の種類及び性質に従い相当の注意をもってその管理をしたときは、賠償責任を負いません（民法718条）。本問を見ると「Ｄが猛犬を相当の注意をもって管理をしたことを証明できなかった」となっているので、Ｄは、Ｆに対する損害賠償の責任を免れることができません。

飼育檻の強度不足にあることを証明したときでも、飼い主Ｄが相当の注意をもって管理をしたことを証明できなかったら、Ｄは損害賠償責任を負います。

ウ・・・正しい

損害の原因が他の者にあれば、賠償した者は、その者に求償できる

土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があることによって他人に損害を生じたときは、その「工作物の占有者」は、被害者に対してその損害を賠償する責任を負います。ただし、占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしたときは、所有者がその損害を賠償しなければなりません（民法717条1項）。そして、この1項の規定は、竹木の栽植（植えること）又は支持に瑕疵がある場合についても準用します（2項）。1項2項の場合において、損害の原因について他にその責任を負う者があるときは、占有者又は所有者は、その者に対して求償権を行使することができます（3項）。

本問を見ると、 Ｇ所有の樹木が倒れて通行人Ｈに損害を負わせています。別に占有者がいる旨の記載はなく、 所有者ＧがＨに損害を賠償しています。さらに、植栽工事を担当した請負業者 Ｉ の作業に瑕疵があったということなので、賠償したＧは、請負業者 Ｉ に求償できます。

エ・・・正しい

判例によると、「被用者Ｋがその使用者Ｊの事業の執行につき第三者Ｌとの共同の不法行為により他人Ｍに損害を加えた場合において、当該第三者Ｌが自己Ｌと被用者Ｋとの過失割合に従って定められるべき自己Ｌの負担部分を超えて被害者に損害を賠償したときは、当該第三者Ｌは、被用者Ｋの負担部分について使用者Ｊに対し求償することができるものと解するのが相当である」としています（最判昭和63年7月1日）。

ここで、Ｌが全額賠償をした場合、ＫとＬの過失割合に従って、Ｌは、ＫおよびＪに求償できます。よって、本問は正しいです。

オ・・・誤り

判例によると、「共同不法行為者たる被用者Ｏ及び使用者Ｎ、そして他の共同不法行為者Ｑは、被害者Ｐに対して、各自、被害者Ｐが蒙った全損害を賠賞する義務を負うものというべきであり、また、当該債務の弁済をした使用者Ｎは、他の共同不法行為者Ｑに対し、他の共同不法行為者Ｑと被用者Ｏとの過失の割合にしたがって定められるべき他の共同不法行為者Ｑの負担部分について求償権を行使することができるものと解する」としています（最判昭41.11.18）。

【具体例】

被害額100万円、ＯとＱの過失割合が3：7だったとします。この場合、ＯとＮの負担部分は30万円、Ｑの負担部分は70万円です。ここで、使用者Ｎが100万円を弁済した場合、ＮはＱに対して70万円を求償できます。

１・・・誤り

●債権者代位権の要件の一つ　：　債権の弁済期が到来していること
ただし、保存行為については、弁済期が到来していなくても行える

●債権者代位権　：裁判外で行える（裁判所の許可は不要）

債権者代位権とは、債権者が債務者の代わりに権利行使することを言います。

【具体例】　売主Ａが建物を所有しており、未登記だったとします。
この建物を買主ＢがＡから購入した。
この場合、ＡからＢへ所有権移転登記をしないと、Ｂは対抗要件を備えることができません。

しかし、建物が未登記（保存登記がされていない）の場合、所有権移転登記ができません。

この場合、買主Ｂは、売主Ａに代わって、Ａの保存登記を行うことができます。

流れとしては、①Ａ名義の保存登記（これを、Ｂが、Ａの代わりに行う＝債権者代位権を行使する）、その後②ＡからＢへの移転登記を行う流れです。

債権者Ｂは、Ａに対して「移転登記請求権」を持っており、これを保全するために、債務者Ａの有する「保存登記をする権利」を代わりに行使するということです。

そして、今回の「ＢがＡの代わりに保存登記を行うこと」は、「保存行為」に当たります。そのため、弁済期が到来していなくても行うことができます。また、債権者代位権は裁判所の許可も不要です（裁判外で行える）。

２・・・正しい

【物権的請求権の具体例】　Ａが、ＢにＡ所有の建物を賃貸した。当該建物に不法占拠者がいた場合、Ａが有する「所有権に基づく妨害排除請求権」を賃借人Ｂが代わりに行使することができます。この妨害排除請求権は所有権という物権に基づく請求権です。

【形成権の具体例】　形成権とは、権利者の一方的な意思表示によって一定の法律関係を発生させることのできる権利を言います。例えば、取消権や解除権です。ＣがＤに対して100万円を貸していた。Ｃは「貸金債権」を持つ。Ｄは、Ｅ生命保険会社と保険の契約をしてした。その後、Ｄが無資力となった場合、Ｃは「貸金債権」を保全するために、Ｄの有する保険契約の解除権を行使することができる。（Ｃは、解約返戻金から100万円を回収する）

３・・・誤り

債権者代位権は、債権者の有する権利です。債権者は「債務者の権利」を代わりに行使していますが、これは債務者の代理人という立場で権利行使しているのではなく、債権者の自己の権利として行使しています。よって、本問は誤りです。

４・・・誤り

【問題文の状況】　Ａは、ＢとＣの二者に甲不動産を譲渡しています。

そして、Ｃが先に登記を備えているので、Ｃは対抗要件を備えます。

一方、Ｂは購入したため、Ａに対して「引渡請求権」を持ちます。

そして、Ｃへの譲渡（例えば贈与）により、Ａが無資力となった。

【前提知識】　詐害行為取消権における被保全債権は、原則、金銭債権でなければなりません。

【判例】　今回は「引渡請求権」なので、金銭債権ではないです。しかし、Ａが引渡しができないことにより、損害賠償請求権という金銭債権に代わることから、ＡからＣへの譲渡を詐害行為として、詐害行為取消権を行使できるとしています。

つまり、Ｂは、ＡＣ間の譲渡を詐害行為として譲渡契約を取消すことができます。

５・・・誤り

【前提知識と具体例】

①ＡはＢに100万円を貸した（Ａは貸金債権を有している）。その後、弁済期が到来したにも関わらず、ＢはＡに100万円を弁済しなかった。Ｂは唯一の財産である2000万円の甲地を有していたが、そのまま所有し続けると、Ａに差し押さえられてしまうので、②Ｂは甲地をＣに売却した。この状況で、Ａを債権者、Ｂを債務者、Ｃを受益者と呼びます。

※受益者は、「詐害行為によって利益を受けた者」という言い方もします。

ここで、ＡがＢに100万円を貸したのは、Ｂが甲地を所有しており、万一返せなくても、この土地を差し押さえて、返してもらおうと期待できたからでしょう。

それにも関わらず、Ｂが甲地を売却してしまったら、Ａは甲地を差し押さえて、100万円を回収するという事ができなくなってしまいます。それではＡの利益を害するし、またＢは明らかにＡを害するためにこのような行為をしているわけなので、Ｂを保護する必要性は低いです。

※Ａは貸金債権を保全したい：回収できるようにしたい→貸金債権を「被保全債権」と呼ぶ

そこで、民法では、債務者ＢがＡを害することを知ってした行為（Ｃへの売却）について、債権者Ａは、取り消すことができるとしています。これが「詐害行為取消権」です。具体的には、③債権者Ａが裁判所に、詐害行為取消請求の訴えをし、④訴えが認められれば、取消判決となり、ＢＣ間の売買契約は取り消されます。

この「債務者ＢがＡを害することを知ってした行為」を「詐害行為」と言います。

ただし、例外として、詐害行為について受益者Ｃが知らなかった場合（善意）、債権者Ａは詐害行為取消権を行使できません。そして、詐害行為（ＢＣ間の売買契約）が取消された場合、受益者Ｃは、反対給付（Ｂに支払った代金）の返還を請求することができます。

【判例】

上記受益者（もし、受益者が、さらに別の者に転売していた場合は転得者）が善意か悪意かは、受益者や転得者が立証責任を負います。つまり、受益者・転得者が善意を立証すれば、受益者・転得者が保護されます（Ａは取消しできない）。

【理解】

原則として、立証責任は「権利を主張する側」にあります。

①債権者は、債務者が債権者を害することを知ってした行為の取消しを裁判所に請求することができる。
ただし、その行為によって利益を受けた者（受益者）がその行為の時において債権者を害することを知らなかったときは、この限りでない。（民法424条）
↓
ただし書きの部分から、「受益者が、債権者を害すべき事実を知らなかったときは、詐害行為取消権は行使できない」ということなので、「権利を主張する側」は「受益者」です。
したがって、「受益者が、債権者を害すべき事実を知らなかった」ことは、受益者が立証責任を負います。

一方
②転得者が受益者から転得した者である場合　その転得者が、転得の当時、債務者がした行為が債権者を害することを知っていたとき、債権者は、その転得者に対しても、詐害行為取消請求をすることができる（民法424条の5）。
↓
詐害行為取消請求を主張するのは、債権者です。したがって、「転得者が、転得の当時、債務者がした行為が債権者を害することを知っていた」ことについては、「債権者」が立証責任を負います。

よって、①の受益者に関する部分が誤りです。

１・・・誤り

元本の確定前においては、根抵当権の「担保すべき債権の範囲」の変更をすることができ、「債務者」についても変更できます（民法398条の4の1項）。

そして、上記変更をするために、後順位の抵当権者その他の第三者の承諾を得る必要はないです（2項）。

【理由】　なぜ、後順位抵当権者などの承諾なく、根抵当権の「担保すべき債権の範囲」や「債務者」の変更ができるかというと、これらを変更したとしても、後順位抵当権者の優先弁済権に影響はないからです。

【具体例】　根抵当権者Ｂ（極度額1億円）の後順位に他の抵当権者Ｃ（被担保債権1000万円）がいたとします。もし、不動産が1億1000万円で売却されたら、後順位抵当権者Ｃは1000万円の配当を受けることができます。もし、根抵当権の「担保すべき債権の範囲」や「債務者」が変更したとしても、Ｃの配当額は変わらないので、承諾は不要です。

※　上記理由から、「極度額」を変更する場合、利害関係を有する者の承諾を得る必要があります（398条の5）。

【関連ポイント】　上記変更について元本の確定前に登記をしなかったときは、その変更をしなかったものとみなします（3項）。※　元本確定後は、「担保すべき債権の範囲の変更」と「債務者の変更」はできません。

２・・・正しい

元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者Ｄは、その債権について根抵当権を行使することができません（民法398条の7）。つまり、Ｄは、根抵当権の被担保債権を譲り受けても、根抵当権に基づいて、競売にかけることはできません。

【理由】　そもそも根抵当権は複数の債権を担保（保証）するためのものです。

また、まだ発生していない債権も今後発生した時に担保されます。

つまり、特定の債権が譲渡されたかたといって、根抵当権がＤに移ったら、根抵当権者Ｂが有するその他の債権、また今後担保されるはずの債権が担保されなくなり困るからです。

このように、被担保債権を譲渡に伴って、根抵当権が移転しないことを「随伴性（ずいはんせい）はない」と言います。

３・・・正しい

元本の確定前においては、根抵当権者Ｂは、根抵当権設定者Ａの承諾を得て、その根抵当権を譲り渡すことができます（民法398条の12）。

これは、Ｂからみると、Ｂの債権を担保してくれるものがなくなることを意味するのであって、債権自体はＢに残ります。

つまり、ＢのＡに対する売掛代金債権については、Ｂが有します。保証がなくなったイメージです。

【注意】　選択肢２のように「被担保債権（売掛代金債権）」を譲渡したわけではないので注意！

４・・・正しい

元本の確定後においては、根抵当権設定者は、その根抵当権の極度額を、現に存する債務の額と以後2年間に生ずべき「利息等」及び「債務の不履行による損害賠償の額（遅延損害金）」とを加えた額に減額することを請求することができます（民法398条の21）。

【具体例】　極度額が1億円で、元本確定時の債務の額が6000万円だったとします。その後、2年間の利息や遅延損害金等が500万円だったとすれば、根抵当権設定者は、極度額を1億円から6500万円まで減額することができます。

【理由】　根抵当権者としては、極度額1億円あれば、まだまだ何年にもわたって利息を担保することができるのですが、一方で、根抵当権設定者としては、元本が確定しているにもかかわらず、1億円の根抵当権がついていたら、他からお金を借りようとしても借りづらくなります。そのため、元本確定をしたのであれば、その後の2年分の利息と遅延損害金までの保証にしてください！と請求できるようにして、根抵当権設定者Ａと根抵当権者Ｂの利害の調整を図っています。

また、「元本確定した根抵当権」は「抵当権」とほぼものとなるので、そこからもイメージできると思います。

５・・・正しい

元本の確定後に、現存する債務の額が極度額を超えるときは、物上保証人、不動産の第三取得者、地上権者、永小作権者、対抗力を具備した賃借権者は、極度額に相当する金額を払い渡すか又は供託して根抵当権の消滅を請求することができます（民法398条の22）。

【具体例】　根抵当権の「極度額」が1億円で、「現存する債務の額」が1億2000万円だったとします。この場合、根抵当権者としては、根抵当権で保証される部分は最大で1億円です。そのため、この部分だけ、弁済してもらえれば、根抵当権者として不利益は生じないので、地上権者が1億円を払ってくれれば、根抵当権を消滅させることができます。

もちろん、残債2000万円は残ります。この部分については無担保となるだけで、債権自体は残るので、別途請求することは可能です。

１・・・正しい

不動産の保存の先取特権の効力を保存（対抗）するためには、保存行為が完了した後直ちに登記をしなければなりません（民法337条）。つまり、保存行為完了後、直ちに不動産保存の先取特権を登記することで、対抗要件を備えます。

そして、「不動産保存の先取特権」については、 「抵当権」が先に登記されていても、後に登記した「不動産保存の先取特権」が勝ちます。よって、本肢は正しいです。

【関連ポイント】　不動産工事の先取特権も同様、 「抵当権」が先に登記されていても、後に登記した「不動産工事の先取特権」が勝ちます。

２・・・正しい

不動産の工事の先取特権は、工事の設計、施工又は監理をする者が債務者の不動産に関してした工事の費用に関し、その不動産について存在します（民法327条1項）。

そして、不動産工事の先取特権は、工事によって生じた不動産の価格の増加が現存する場合に限り、その増価額についてのみ存在します（2項）。よって、本肢は正しいです。

【具体例】　価格が1000万円の山林があり、造成工事を行うことにより、価格が1800万円となった場合、増価額は800万円となります。

【関連ポイント】　不動産工事の先取特権の効力を保存（対抗）するためには、工事を始める前にその費用の予算額を登記しなければなりません。この場合において、工事の費用が予算額を超えるときは、先取特権は、その超過額については存在しません（338条）。つまり、登記をした予算額が先取特権の上限となり、また、327条2項から工事によって増価額も上限となります。
言い換えると、 「予算額」と「増加額分」の小さい方が、先取特権の範囲となります。
例えば、上記具体例において、予算額を700万円で登記をしていたら、700万円までが先取特権の範囲となり、予算額を900万円と登記していれば、800万円が先取特権の範囲となります。

３・・・正しい

不動産の売買の先取特権の効力を保存するためには、売買契約と同時に、不動産の代価又はその利息の弁済がされていない旨を登記しなければなりません（民法340条）。

また、「不動産売買の先取特権」と「抵当権」の優劣は、登記の先後によって決まるので、先に登記をした方が勝ちます。

よって、「不動産売買の先取特権は、既存の抵当権に優先しない」という記述は正しいです。

５・・・誤り

同一の不動産について特別の先取特権が互いに競合する場合には、その優先権の順位は、①不動産保存→②不動産工事→③不動産売買の順序に従います（民法331条）。よって、本肢は誤りです。「不動産保存の先取特権」が優先します。

●損害賠償請求　→ 共有者は、自己の共有持分の割合に応じて請求できる（他の共有者の分までは請求できない）■「建物の収去」及び「土地の明渡し」請求について保存行為は、各共有者が単独ですることができます（民法252条）。保存行為とは、共有物の現状を維持する行為を指し、共有の土地に不法占拠者が建物を

無断で建築していた場合、「建物の収去」及び「土地の明渡し」の請求は保存行為に当たります。

よって、「Ａは、Ｄに対し、単独で建物の収去および土地の明渡しを求めることができる」

ので、前半部分は正しいです。

判例では、共有物が不法に占有されたことを理由として、不法占有者に対して損害賠償を求める場合、共有者は、それぞれその共有持分の割合に応じて請求をすべきものであり、その割合を超えて請求をすることは許されないとしています。

つまり、損害賠償請求については、自己の共有持分の割合しか請求できず、他の共有者の分も併せて請求することはできません。

ＡＢＣの持分が各1/3で、損害額が全体として90万円であった場合、Ａは30万円までしか損害賠償請求できないということです。

１つのモノ（共有物）を複数の者が共有した場合、各共有者は共有物の全部について、その持分の割合に応じて使用することができます。少し分かりにくいのですが、例えば、ある事務所の１室を、ＡＢＣが共有していて、Ａの持分が2分の1、 Ｂ・Ｃの持分がそれぞれ4分の1だったと仮定します。この場合、Ａは建物全てを使用できます。ただし、持分の割合が2分の1なので、１ヶ月のうち2週間だけ使用できるというイメージです。では、共有者の一人Ａが他の共有者の同意なくＥに建物の使用を認めた場合、ただちに、他の共有者ＢＣは、Ｅに対して明渡請求ができるか？が本問の質問内容です。

【判例】　では、他の共有者ＢＣは、Ｅに対して明渡請求できないとしています。

【理由】　Ｅは共有者の一人Ａの持分の範囲内であれば、建物を使用することはできるからです。したがって、他の共有者ＢＣはＡに対して、当然に明け渡し請求はできません。

【前提知識】　共有物について権利を有する者及び各共有者の債権者は、自己の費用（交通費等）で、分割に参加することができます（民法260条1項）。上記参加の請求があったにもかかわらず、その請求をした者を参加させないで分割をしたときは、その分割は、その請求をした者に対抗することができません（2項）。そして、分割協議を行うとするときは、債権者に対して分割協議を行う旨を通知する必要はありません。

【本問の内容】　「Ｆが賃借権に基づいて甲土地上に乙建物を建てた場合」なので、Ｆは甲土地（共有物）を使用できる権利を持ちます。言い換えると、共有物の使用に関して、Ｆは債権者で、ＡＢＣは債務者です。したがって、Ｆは共有分割参加することはできます。しかし、ＡＢＣは、Ｆに対して分割協議を行う旨を通知する義務はないので、この点が誤りです。また、通知をしなかったとしても、Ｆが参加請求をしなければ、ＡＢＣ間でなされた分割の合意は、Ｆに対抗することができるので、この点も誤りです。

分割の方法は下記３つありますが、事情に応じて裁判所の裁量で分割方法を選択します。また、当事者の話し合いで決める場合もどの分割方法を選択しても構いません。判例でも、裁判所は、共有者の実質的公平を害しない特段の事情があれば、共有者のうちの１人の単独所有として、他の共有者にその持分の価格を賠償させる方法で分割させることができるとしています。よって、「全面的価額賠償の方法によって分割しなければならない」と義務になっている点は誤りです。あくまでも「全面的価額賠償の方法によって分割することもできる」という任意です。

※　全面的価額賠償とは、下表の「価額賠償」のことです。

※　分割請求は、初めは当事者の話し合いで行いますが、それでも解決できない場合は、訴訟により解決します。

オ・・・正しい

●「共有者の一人が持分を放棄」「共有者の一人が相続人なく死亡」　→　他の共有者に帰属

共有者の一人が、その持分を放棄したとき、又は死亡して相続人がないときは、その持分は、他の共有者に帰属します（民法255条）。 よって、本問は正しいです。

■もし相続人がいたらどうなるか？

死亡した共有者の持分は、相続人が相続する

■相続人がおらず、特別縁故者がいた場合どうなるか？

判例では、共有者の一人が死亡し、相続人の不存在が確定し、相続債権者や受遺者に対する清算手続が終了したときは、その持分は、民法958条の3に基づく特別縁故者に対する財産分与の対象となり、右財産分与がされないときに、同法255条により他の共有者に帰属するとしています。つまり、相続人がおらず、特別縁故者がいた場合、特別縁故者に帰属する場合があります。

※　民法958条の3　一定期間内に相続する権利を主張する者がいないとき、家庭裁判所は、被相続人と生計を同じくしていた者、被相続人の療養看護に努めた者その他被相続人と特別の縁故があった者（特別縁故者という）の請求によって、これらの者に、清算後残存すべき相続財産の全部又は一部を与えることができる。

１・・・正しい

①無権代理人Ｂが、本人Ａに無断でＡ所有の甲土地をＣに売却します。②その後、本人Ａが死亡し、③無権代理人Ｂが単独相続します。

無権代理人Ｂが本人Ａを単独相続したとき、無権代理人が行った契約は有効となります。自分（無権代理人）でやったことは、自分で責任をとるのが当然です。そのため、「本人Ａの権利（追認拒絶権）」を相続したことを理由に追認拒絶することは許されません。よって、本問は正しいです。

したがって、無権代理人Ｂは、相手方Ｃと契約したとおり、相手方Ｃに甲土地を引き渡さなければなりません。引き渡すことができなければ、債務不履行となり、損害賠償責任を負います。

２・・・正しい

①無権代理人Ｂが、Ｃに甲土地を売却する（無権代理行為をする）。

②無権代理人Ｂが死亡し、③本人ＡとＤが共同相続する。

④その後、本人Ａが死亡し、⑤Ｄが相続する。

Ｄは、本人Ａの資格で無権代理行為の追認を拒絶する余地はない。

○か×か？

無権代理人が死亡し、本人とともに相続した者（Ｄ）が、その後、本人を相続した場合、当該相続人Ｄは、本人の有する追認拒絶権を行使する余地はないとしています。

③で、共同相続人Ｄは無権代理人Ｂの地位を承継しており、この時点で追認拒絶できないことが確定するため。

これは深く考えず、そのまま覚えてしまった方が良いでしょう。

３・・・誤り

本問は、無権代理人Ｂが無権代理行為（Ｃへの無断売却）を行い、その後、①本人Ａが追認拒絶をしています。

この時点で、無権代理行為の効果は本人Ａに及ばないことが確定します。つまり、ＢＣ間の契約は有効ではなくなります。

その後、②本人Ａが死亡し、無権代理人が本人Ａを相続しているので、 上記のとおり、ＢＣ間の契約は有効ではありません。

４・・・正しい

選択肢1とは逆で、無権代理行為が行われた後に、無権代理人Ｂが死亡し、本人が単独相続した場合です。

本人Ａは、無権代理人の責任を免れることはできない。○か×か？

本人の有する追認拒絶権を行使することはできるが、無権代理人の債務も承継するため、無権代理人の責任を免れることはできない＝損害賠償債務は負います。

【関連ポイント】

本人は、無権代理人の無権代理行為について追認拒絶しても信義則に反しないため、履行拒絶はできる。

５・・・正しい

①無権代理人Ｂが、Ｃに甲土地を売却する（無権代理行為をする）。

②本人Ａが死亡し、③無権代理人ＢとＤが共同相続する。

Ｄの追認がなければ本件売買契約は有効とならず、
Ｂの相続分に相当する部分においても当然に有効となるものではない。 ○か×か？

「無権代理行為を追認する権利は、その性質上相続人全員に不可分的に帰属する」としています。分かりやすくいうと、共同相続人のうち一人でも追認しない者がいた場合、追認とはならず、一部だけ有効とはならないということです。追認する場合、全員が追認しなければなりません。そして、無権代理人Ｂは追認拒絶することは信義則上許されないが、他の共同相続人Ｄは、本人Ａの地位を承継し、追認拒絶することが許されます。
つまり、 Ｄの追認がなければ本件売買契約は有効とならず、 Ｂの相続分においても当然に有効となるものではないので正しいです。

結論からいうと、物上保証人Ｃは、Ａに対して債務を負っていないが、甲債権が消滅すれば同不動産の処分（競売）を免れる地位にあるため、甲債権につき消滅時効を援用することができます。 「物上保証人は消滅時効を援用できる」とそのまま覚えて大丈夫です。

まず、物上保証人とは、他人の債務のために自分の財産の上に抵当権等を設定した者を言います。

債権者Ａが債務者Ｂに対して1000万円を貸したとします。Ｂは保証のための不動産を持っていないので、Ｂの親であるＣが所有する土地を担保としました（土地に抵当権を設定）。この場合、Ｃが物上保証人です。万一、Ｂが期限までに1000万円を返さない場合、Ａは抵当権を実行して（競売にかけて）Ｃの土地の競売代金からお金を回収することができます。

物上保証人は、保証人と異なり自分で債務を負担しません。

言い換えると、物上保証人は「債務者ではない」です。

つまり、Ｂがお金を返さないからといって、物上保証人Ｃは、Ａから請求される債務を負いません。

単に土地が競売にかけられて売られてしまうだけです。

もし、この土地が400万円にしかならなくても、物上保証人Ｃはそれ以上の責任を負うわけではありません。

■時効を援用できる当事者とは、具体的には、「取得時効により権利を取得する者」「消滅時効により義務を免れる者」を指し、さらに、消滅時効では「債務者以外に以下の４者」も含みます。

選択肢アの通り、保証人は消滅時効を援用できるので、正しいです。これもそのまま覚えてしまって大丈夫です。

時効を援用できる者とは、「時効により直接に利益を受ける者」です。選択肢アの表の1～4は、被担保債権が消滅することで、直接、利益を受ける者です。

結論からいうと、詐害行為取消権を行使する債権者Ａの被保全債権が消滅すれば、債権者Ａは詐害行為取消権を行使することができなくなり、受益者Ｅは利益喪失を免れることができる地位にあるといえます。つまり、受益者Ｅは被保全債権（本問の甲債権）の消滅によって直接利益を受ける者にあたり、この債権について消滅時効を援用することができます。 「詐害行為取消請求における受益者は消滅時効を援用できる」とそのまま覚えて大丈夫です。

詐害行為取消請求について具体例を出して解説します。

結論からいうと、後順位抵当権者は、抵当権の被担保債権の消滅により直接利益を受ける者に該当しない（反射的利益にすぎない）ため、甲債権につき消滅時効を援用することができません。「後順位抵当権者は消滅時効を援用できない」とそのまま覚えて大丈夫です。

後順位抵当権者とは、一番抵当権者を基準とした場合の、二番抵当権者です。簡単に言えば、あとから抵当権を設定した者です。

結論から言えば、「抵当権が設定された不動産」を取得した者Ｇは、抵当権の被担保債権（甲債権）が消滅することで、抵当権も消滅し、競売にかけられることがなくなるという、直接的な利益を受けるため、消滅時効を援用できます。

ＡがＢに対して、お金を貸し、①Ｂ所有の土地に、抵当権者をＡとして抵当権を設定した、その後、②抵当権が付着した土地を、ＧがＢから購入した。

もし、Ａの被担保債権が消滅時効により消滅したら結果として、抵当権が消滅し、Ｇは、競売にかけられることがなくなるという直接的な利益を受けるため、Ｇは、消滅時効を援用できます。

※「被担保債権」とは、抵当権等によって保証されている債権を言います。