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問題文の状況

X議員は、Y市議会の委員会で行った発言が議会の品位を汚すものではなく、会議規則に違反していないと主張しています。懲罰委員会は、その発言に対し20日間の出席停止の懲罰を科すことを決定しましたが、正式な議決は次の会期の開始時に行うこととされました。X議員は、予定された出席停止の期間が長く、自らの職責を果たせなくなると主張しています。そして、Xは、出席停止の懲罰を回避するための手段（仮の救済手段も含め、行政事件訴訟法に定められているものに限る。）を検討している。

質問内容

次の会期の議会が招集されるまで1ヵ月程度の短い期間しかないことを考慮に入れたとき、「①誰に対して」「②どのような手段をとることが有効適切か」。この2つを考えます。

解説

まず、②②どのような手段をとることが有効適切かが分かれば、①誰に対してという相手方も分かります。そのため、「②どのような手段をとることが有効適切か」を考えます。

②どのような手段をとることが有効適切か

目的が「出席停止処分」がなされることを防止したいということであり、かつ、1ヵ月程度の短い期間しかないことを考慮すると、「出席停止処分の差止訴訟の提起」した上で、「仮の差止めの申し立て」も必要と判断できます。

注意点

（差止めの訴えの要件） 行政事件訴訟法第37条の4　差止めの訴えは、一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り、提起することができる。

（仮の義務付け及び仮の差止め） 行政事件訴訟法37条の5第2項　差止めの訴えの提起があつた場合において、その差止めの訴えに係る処分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、仮に行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずること（仮の差止め）ができる。

①誰に対して

出席停止処分をしようとしている行政庁は、「Y市議会の懲罰委員会」です。そして、処分をしようとする行政庁が国又は公共団体に所属する場合には、差止訴訟は、「処分をしようとする行政庁の所属する国又は公共団体」を被告として提起しなければなりません。そのため、「Y市」を被告として訴えを提起します。

（被告適格等） 行政事件訴訟法11条　処分又は裁決をした行政庁（処分又は裁決があつた後に当該行政庁の権限が他の行政庁に承継されたときは、当該他の行政庁。以下同じ。）が国又は公共団体に所属する場合には、取消訴訟は、次の各号に掲げる訴えの区分に応じてそれぞれ当該各号に定める者を被告として提起しなければならない。
一　処分の取消しの訴え　当該処分をした行政庁の所属する国又は公共団体
二　裁決の取消しの訴え　当該裁決をした行政庁の所属する国又は公共団体

上記をまとめると下記の通りです。
Y市に対して、出席停止の懲罰の差止訴訟を提起し、仮の差止めを申立てることが有効適切。（42文字）

ア・・・無効

原則、出訴期間が経過してしまったら、争うことができなくなってしまいます。しかし、例外的に、処分が無効であれば、出訴期間が経過した後でも争うことができます。よって、アには「無効」が入ります。

イ・・・無効確認の訴え ／ ウ・・・争点訴訟

処分が無効の場合、取消訴訟で争うこともできますが、別の訴えで争うことができます。それは、「無効確認訴訟」です。よって、イには「無効確認の訴え」が入ります。
そして、処分等の無効等を前提に「私法上の権利義務（法律関係）」について争うものを「争点訴訟」と言います。したがって、ウには「争点訴訟」が入ります。

エ・・・重大かつ明白

「当然無効となる行政行為」とは、重大かつ明白な瑕疵がある行政行為です。そのため、エには「重大かつ明白」が入ります。

ア・・・社会福祉

公営住宅が何の目的で存在するのかを考えると分かりやすいです。定額所得者に対して、安い家賃で賃貸することで、「国民生活の安定」と「社会福祉の増進」に貢献することを目的としています。よって、アには「社会福祉」が入ります。 公営住宅法1条
この法律は、国及び地方公共団体が協力して、健康で文化的な生活を営むに足りる住宅を整備し、これを住宅に困窮する低額所得者に対して低廉な家賃で賃貸し、又は転貸することにより、国民生活の安定と社会福祉の増進に寄与することを目的とする。

イ・・・公の営造物

「公営住宅の使用関係には、［ イ ］の利用関係として、公法的な一面があることは否定できない」と書いてあります。「公の営造物」とは、公の目的に供されているモノや設備を言います。例えば、学校、図書館、病院、公園、道路、橋、ダム、空港、公営住宅などが含まれます。これらの施設は、一般の人々が利用することができ、社会全体の利益や福祉を促進するために設けられています。そのため、公営住宅も公の営造物です。よって、イには「公の営造物」が入ります。

ウ・・・賃貸借関係

「前示のような法（公営住宅法）及び条例による規制はあっても、事業主体と入居者との間の法律関係は、基本的には私人間の家屋［ ウ ］と異なるところはなく」という部分から、事業主体と入居者との間の法律関係は、民法上の賃貸借の関係と同じと分かります。また、「公営住宅法が、「賃貸」といった民法上の［ ウ ］に関連した用語を使用して公営住宅の使用関係を規定されていることからも明白」だと言っています。ここからもウには「賃貸借関係」が入ります。

エ・・・信頼関係

「賃貸人である事業主体との間の［ エ ］を破壊するとは認められない事情があるときには、事業主体の長は、当該使用者に対し、その住宅の使用関係を取り消し、その明渡を請求することはできない」と言っています。不動産の賃貸借契約は、当事者同士の信頼関係にもとづいた継続的な契約であるため、簡単には解除が認められません。 ただし、信頼関係を破壊するほどの背信的行為があれば、貸主から契約を解除できます。よって、エには「信頼関係」が入ります。

ア・・・公の批判

上記文章を要約すると下記の通りです。
「表現行為に対する事前抑制は、出版物や放送などの表現物が公の場に出る前に、その内容を抑止したり遅延させたりして、読者や聴衆に届く機会を減少させ、［ ア ］の機会を失わせるものである。また、事前抑制は予測に基づくため広範囲で行われ、濫用の可能性があります。実際には事後制裁よりも効果が高いと考えられます。」

表現物が公の場に出る前に、その内容を抑止したり遅延させたりすると、「①何かの機会を失わせ」また「②濫用の恐れを減らせる」と言っています。①②はいずれも、世間にとってマイナスとなることを失くしたり、減らすことができるということが分かります。すると、アには「公の批判」が入ります。

イ・・・明確

上記文章を要約すると下記の通りです。
「表現行為に対する事前抑制は、出版物や放送などが公に出る前にその内容を抑止し、読者や聴衆に届く機会を減少させ、批判も減らせるものです。事前抑制は予測に基づくため広範囲で行われ、濫用の可能性があります。実際には事後制裁よりも効果が高いと考えられ、

表現行為に対する事前抑制は、憲法21条の表現の自由を保障し検閲を禁止する趣旨に照らして、厳格かつ［ イ ］な要件の下でのみ許容される。」

つまり、事前抑制は事後制裁よりも効果が高いので、その分、制限が厳しいということです。そのため、事前抑制ができる要件は、厳格かつ［ イ ］でなければならず、厳格かつ［ イ ］な要件を満たす場合にのみ事前抑制は可能、と言っています。すると、イには「明確」が入ります。制限の効果が高いため、要件は、明確で、かつ、厳しくしないといけないです。

ウ・・・公共の利害

上記文章を要約すると下記の通りです。
「出版物の頒布等の事前差止めは、特に公務員や公職選挙の候補者に関する評価や批判などの表現に対するものであれば、一般的には［ ウ ］に関する事項であると見なされる。」

公務員等は、「公共サービス」を提供し、行政業務を遂行を行います。そのため公務員などに関する評価や批判などの表現自体が公共の利害にも影響します。そのため、ウには「公共の利害」が入ります。

エ・・・公益

どういった場合に、例外的に事前差止めが許されるのかを考えると
「表現内容」が「真実ではない」または「公益目的ではない」ことが明白であって、「被害者が回復困難な損害を被る可能性が高い場合」、事前差止めが例外的にできる、とすると妥当な文章になります。よって、エには「公益」が入ります。「公益を図る目的」というのは、ワンセットで覚えておきましょう。

1・・・正しい

監査等委員会設置会社及び指名委員会等設置会社は、必ず会計監査人を置かなければなりません（会社法327条5項）。一方、会計参与の設置は、原則として任意です。よって、正しいです。

2・・・正しい

役員（取締役、会計参与及び監査役）及び会計監査人は、株主総会の決議によって選任します（会社法329条1項）。つまり、会計参与は会社法上「役員」に位置づけられていますが、会計監査人は「役員」に含まれません。よって、正しいです。

会計参与とは？

 会計参与による計算書類等の備置き

1. 各事業年度に係る計算書類及びその附属明細書
2. 会計参与報告
3. 臨時計算書類及び④会計参与報告

会計監査人とは

会計監査人を設置しなければならない会社

1. 大会社
2. 監査等委員会設置会社
3. 指名委員会等設置会社

会計監査人と監査役と会計参与の違い

1. まず、会計参与が、取締役と共同して計算書類を作成します。
2.  この計算書類について、初めに会計監査人が監査を行い、会計監査報告を作成します。
3.  その後、監査役が審査して、監査報告を作成します。

3・・・正しい

会計参与は、株主総会の決議によって選任します（会社法329条1項）。一方、会計監査人は、別段の決議がされなかったときは、定時株主総会において再任されたものとみなされます（会社法338条2項）。よって、正しいです。

4・・・正しい

会計参与は、取締役または執行役と共同して、計算書類等の作成をし、会計参与報告を作成しなければなりません（会社法374条1項、6項）。一方、会計監査人は、株式会社の計算書類等を監査し、会計監査報告を作成しなければなりません（会社法396条1項）。よって、正しいです。

5・・・誤り

会計監査人は、その職務を行うに際して取締役の職務の執行に関し不正の行為又は法令若しくは定款に違反する重大な事実があることを発見したときは、遅滞なく、これを監査役に報告しなければなりません（会社法397条1項）。

会計参与は、その職務を行うに際して取締役の職務の執行に関し不正の行為又は法令若しくは定款に違反する重大な事実があることを発見したときは、遅滞なく、これを株主（監查役設置会社にあっては、監査役）に報告しなければなりません（会社法375条1項）。つまり、会計監査人、会計参与ともに報告義務があるので誤りです。

1・・・正しい

取締役又は執行役が行った利益相反取引により会社に損害が発生した場合、当該利益相反取引を行った取締役又は執行役は、その任務を怠ったものと推定されます（会社法423条3項1号）。よって、正しいです。

【具体例】　例えば、「会社Aの取締役」が、自分の友人や親しい関係者が経営する会社Bと取引をし、その取引によって自分自身が利益を得た場合、その取引が会社Aにとって不利益である場合、その取締役は、自らの利益を優先して会社Aの利益を守ることを怠ったとみなされます。会社法では、取締役や執行役には、会社の利益を最優先に考え、自己の利益との利益相反を避ける義務が課されています。

2・・・正しい

取締役または執行役が競業取引の制限に関する規定に違反して取引をしたときは、当該取引によって取締役、執行役または第三者が得た利益の額は、賠償責任を負う損害の額と推定されます（会社法423条2項）。よって、正しいです。

【具体例】　例えば、会社Aの取締役Xが、会社Aが取引している業界と同じ業界で別の会社Bを立ち上げ、会社Aと競合する商品を販売することを計画しています。Xは会社Aの業務や顧客情報にアクセスして会社Bは、1億円の利益をあげた。この場合、1億円が、会社Aに対する賠償責任の額と推定されることになります。

3・・・誤り

株式会社には、取締役が監査等委員会からの承認を受けて行った取引がある場合、その取締役が任務を怠ったとみなされない特別なルールがあります。監査等委員会設置会社の取締役の利益相反により株式会社に損害が生じた場合において、当該取引につき監査等委員会の承認を受けたときは、当該取締役が監査等委員である場合を除き、当該取締役が任務を怠ったものと推定されません（任務懈怠責任を負わない）（会社法423条4項）。

【具体例】　例えば、株式会社Aの取締役Xが、自分の車Xを会社Aに売却する契約を締結した（利益相反取引）。これにより、会社は100万円の損害を受けた。しかし、会社Aが監査等委員会を設置しており、Xがその取引を監査等委員会からの承認を受けて行った場合、会社法第423条の4項に基づき、Xが任務を怠ったとみなされません。

ただし、Xが監査等委員（取締役）である場合、Xは任務懈怠責任を負います。

4・・・正しい

非業務執行取締役等は、定款の定めに基づき、職務を行うにつき善意でかつ重大な過失がないときは、定款で定めた額の範囲内であらかじめ株式会社が定めた額と最低責任限度額とのいずれか高い額を限度として責任を負うとする契約を株式会社と締結することができます（会社法427条）。この契約を責任限定契約といいます。

【背景】　取締役等が業務を遂行する際には、多くの場合リスクが伴います。実際、非業務執行取締役の報酬は、それほど多くありません。それにも関わらず、大きな責任を負うのは、困ります。そのため、責任限定契約があります。これがあれば、非業務執行取締役が責任を負う範囲が明確に定められるため、多様な人材確保を実現しやすくなります。

5・・・正しい

株式会社と直接自己のために取引をした取締役等は、任務を怠ったことが当該取締役又は執行役の責めに帰することができない事由によるものであることをもって免れることができません（会社法428条1項）。つまり、取締役などの役員が自分の利益のために会社との取引を行い、その取引によって会社に損害が発生した場合、役員が「任務を怠っていないこと」を証明しても、その責任を免れることはできません。役員が自分の利益のために会社との取引を行うことは、法律違反であり、損害賠償責任を負うことになります。

1・・・正しい

株式会社は、内容の異なる2以上の種類の株式を発行する場合には、一定事項及び発行可能種類株式総数を定款で定めなければなりません（会社法108条2項）。よって、正しいです。

【具体例】「剰余金配当に関する種類株式」の場合、当該種類の株主に交付する配当財産の価額の決定の方法、剰余金の配当をする条件その他剰余金の配当に関する取扱いの内容、発行可能種類株式総数を定款で定めます。

2・・・誤り

非公開会社については、「定款の定め」により、1つの株式につき2個以上の議決権を有することを内容とする種類株式を発行することができます。

ただし、本問は問題文に「なお、定款において、単元株式数の定めはなく、また、株主総会における議決権等について株主ごとに異なる取扱いを行う旨の定めはないものとする」という制限があるので、上記種類株式を発行することができません。よって誤りです。

【詳細解説】

まず、大前提ですが、
非公開会社（公開会社でない会社）は、
→ 「1株につき2個以上の議決権」を与える種類株式を、定款で定めれば発行できます。

つまり、通常は「定款で定めさえすればOK」なんです。

では、本問特有の話。

問題文にはこうあります。

「なお、定款において、単元株式数の定めはなく、また、株主総会における議決権等について株主ごとに異なる取扱いを行う旨の定めはないものとする」

このうち特に重要なのは
「株主ごとに異なる取扱いを行う旨の定めはない」という部分です。

これは何を意味しているか？

議決権の個数に「株主ごとで差をつける」ことはできない
（＝全株主について一律のルールしか使えない）
という縛りを意味しています。

ここで注意してほしいのは、
本来、「1株2個の議決権をもつ種類株式」を発行しようとすると、
普通株式と「種類株式」とで、議決権の数に差ができてしまう、ということ。

例えば、

普通株式　⇒　議決権数：1個
特別な種類株式　⇒　議決権数：2個

こんな感じです。

普通株式の株主と、種類株式の株主で議決権の個数に差がつくわけですよね。

でも、問題文では
「株主ごとに異なる取扱いをしてはいけない」と指定されています。

つまり、

種類株式を発行して、株主によって議決権数が違う
→ NG（できない）

だから、
この問題文の条件下では、1株2議決権の種類株式は発行できない。

→ よって「誤り」ということになります。

【関連ポイント】

株式会社は、株主を、その有する株式の内容及び数に応じて、平等に取り扱わなければなりません（会社法109条1項）。ただし、公開会社でない株式会社（非公開会社）は、「剰余金の配当を受ける権利」「残余財産の分配を受ける権利」「株主総会における議決権（本肢の「1つの株式につき2個以上の議決権を有することを内容」）」について、株主ごとに異なる取扱いを行う旨を定款で定めることができます（会社法109条2項）。

3・・・正しい

株式会社は、「株主総会（取締役会設置会社にあっては株主総会又は取締役会）において決議すべき事項のうち、当該決議のほか、当該種類の株式の種類株主を構成員とする種類株主総会の決議があることを必要とする」旨の種類株式を発行することができます（会社法108条1項8号）。この種類株式を「拒否権付種類株式」と呼ばれます。

【具体例】　例えば、取締役の選任について、「当会社の取締役の選任については、株主総会の決議のほか、A種類株式を有する株主の種類株主総会の決議を要する。」という規定があった場合、 株主総会によって取締役としてXを選任する決議が成立したときも、拒否権付種類株主総会で当該議案が否決されたときは、Xは取締役となることができません。

4・・・正しい

公開会社および指名委員会等設置会社のいずれでもない株式会社は、「当該種類の株式の種類株主を構成員とする種類株主総会において取締役または監査役を選任すること」を内容とする種類株式を発行することができます（会社法108条1項9号）。この種類の株式を「役員選任権付種類株式」といいます。役員を選任する権利を持つ株式です。通常、役員は株主総会で選任するのですが、この種類株式が発行されている場合、この種類株式を持つ株主で役員を決めます。

【具体例】　ベンチャーキャピタル（投資会社）が、ベンチャー企業に出資をして、役員を投資会社が決める場合に利用します。投資会社は、経営のプロたちを用意できます。そのため、ベンチャー企業にお金を出す代わりに、役員を選任する権利を投資会社に与える場合、「役員選任権付種類株式」を利用します。

5・・・正しい

株式会社は、「株主総会の決議事項の全部について議決権を有しないこと」を内容とする種類株式を発行することができます（会社法108条1項3号）。この株式を持つ人は議決権を行使できません。しかし、一方で、配当や残余財産の配当が多くもらえたりする場合があります。

ア・・・正しい

発起人は、出資の履行が完了した後、遅滞なく、設立時取締役を選任しなければなりません（会社法38条1項）。定款で設立時取締役、設立時会計参与、設立時監査役又は設立時会計監査人として定められた者は、出資の履行が完了した時に、それぞれ設立時取締役、設立時会計参与、設立時監査役又は設立時会計監査人に選任されたものとみなします（会社法38条4項）。よって、本肢は正しいです。

イ・・・正しい

募集設立の場合、発起人以外の引受人を募集をするので、設立時取締役、設立時会計参与、設立時監査役又は設立時会計監査人の選任は、創立総会の決議によって行わなければなりません（会社法88条1項）。

【詳細解説】　募集設立によって会社を設立する場合、発起人だけでなく、多くの人々から出資を募集します。この出資を引き受けた人々は「引受人」と呼びます。発起人と引受人が、設立される会社の株主（オーナー）になるので、設立時取締役などは、発起人と引受人によって構成される創立総会で決めることになります。

ウ・・・正しい

設立しようとする株式会社が監査等委員会設置会社である場合には、設立時監査等委員である設立時取締役は、3人以上必要です（会社法39条3項）。よって、正しいです。

エ・・・誤り

設立時取締役とは、株式会社の設立に際して取締役となる者をいいます（会社法38条1項）。そして、発起設立、募集設立のいずれであっても、法人が設立時取締役に就任することはできません（会社法331条1項1号）。一方、発起人は設立時取締役に就任することはできます。よって、「募集設立においては、発起人は設立時取締役に就任することはできない」が誤りです。前半部分の「発起設立においては、法人でない発起人は設立時取締役に就任することができる」は正しいです。

オ・・・誤り

設立時取締役は、設立手続きに関する調査を行います（会社法46条、93条）。発起人と共同して、株式会社の設立の業務を執行するわけではありません。よって、誤りです。

1・・・正しい

商行為の代理人が本人のためにすることを示さないでこれをした場合であっても、その行為は、本人に対してその効力を生じます。ただし、相手方が、代理人が本人のためにすることを知らなかったときは、代理人に対して履行の請求をすることを妨げません（商法504条）。よって、正しいです。

商法504条は、代理人が本人のために行った行為に関する規定です。代理人が本人のために行った行為は、本人に帰属し、本人と相手方の間で法的効力を持ちます。ただし、相手方が、代理人が本人のために行動していることを知らなかったとき（善意）は、代理人に対して、その行為の履行を求めることができます。

2・・・正しい

商行為の受任者は、委任の本旨に反しない範囲内において、委任を受けていない行為をすることができます（商法505条）。よって正しいです。

【具体例】　例えば、AさんがBさんに自分の車を売却する代理を依頼しました。この場合、Bさんは「売買契約の締結」「車の引渡し」等の売却手続きが「委任の本旨に反しない範囲内」なので行うことができます。

3・・・正しい

商人である隔地者の間において承諾の期間を定めないで契約の申込みを受けた者が相当の期間内に承諾の通知を発しなかったときは、その申込みは、その効力を失います（商法508条1項）。よって、正しいです。

【具体例】　例えば、AさんがBさんに手紙で商品の購入を申し込みました。しかし、Bさんはその手紙に対する返事を一定期間内に送らなかった場合、Aさんの申し込みは無効になります。これは、Bさんが「Aさんの申し込み」を受けたことに対して、承諾をするかしないかの決断を下すために、合理的な期間が与えられたにもかかわらず、承諾の通知を怠った場合に適用されます。

4・・・正しい

商人が平常取引をする者からその営業の部類に属する契約の申込みを受けたときは、遅滞なく、契約の申込みに対する諾否の通知を発しなければなりません（商法509条1項）。
商人が上記通知を発することを怠ったときは、その商人は、同項の契約の申込みを承諾したものとみなします（商法509条2項）。

【具体例】　例えば、A商店とB商店が、日常的に取引をしているとします。ある日、B商店からA商店に商品の購入を申し込むメールが届きました。この場合、A商店は迅速にその申し込みに対する返答をしなければなりません。もしA商店が返答を怠った場合、商法509条ではその申し込みを承諾したものとみなされます。

つまり、商法509条は、商取引において迅速なコミュニケーションが重要であり、申し込みを受けた商人が速やかに返答をすることを義務付けています。返答が遅れた場合は、申し込みを受け入れたとみなされるため、商人は注意して期限内に返答をする必要があります。

5・・・誤り

商人がその営業の部類に属する契約の申込みを受けた場合において、その申込みとともに受け取った物品があるときは、その申込みを拒絶したときであっても、申込者の費用をもってその物品を保管しなければなりません（商法510条本文）。本肢は「申込みを受けた商人の費用をもって」が誤りです。正しくは「申込者の費用をもって」です。

【具体例】　例えば、Aさんが、オーダーメイドのバックを作ってもらうために、Bさんに類似のバッグを郵送して、注文しました。しかし、Bさんは、そのようなバッグを作るんは難しいためも申込を拒絶した。この場合、類似のバッグは保管しないといけないですが、その保管費用は、申込者であるAさんの負担となります。