2014年過去問

商人が支配人を選任したときは、その登記をしなければなりません（商法22条）。
しかし、支配人が商人の資格を取得するわけではないので、誤りです。
商人の資格を取得するとは、イメージとしては、個人事業主になるということです。

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商人は、支配人を選任し、その営業所において、その営業を行わせることができます（商法20条）。
そして、商人から選任された支配人は、他の使用人（従業員）を選任し、又は解任することができます（商法21条2項）。
よって、本肢は正しいです。

1. 自ら営業を行うこと。
2. 自己又は第三者のためにその商人の営業の部類に属する取引をすること。
3. 他の商人又は会社若しくは外国会社の使用人となること。
4. 会社の取締役、執行役又は業務を執行する社員となること。

【具体例】　
例えば、HP制作会社の役員をしているAがいます。

1. Aが、自分でHP制作を事業として行う場合が「1」
2. 自分または他のHP制作会社のために、HP制作の営業活動を行うことが「2」
3. HP制作に関係なく、他の会社の従業員になることが「3」
4. HP制作に関係なく、他の会社の役員になることが「4」

したがって、商人の許可を得たのであれば、上記行為を行うことは可能です。

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【具体例】　Ａが、営業所長でもないにもかかわらず、「営業所長」と記載した名刺を、取引相手に渡していた場合、Ａは支配人（営業所長）とはみなされません。しかし、その営業所における裁判外の行為（例えば、営業行為や採用行為）を行うことは可能です。

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ア・・・妥当ではない

●共同相続人である数人の子の代理人として親権者が、遺産分割協議をすることは、利益相反に当たる　

【具体例】　右図のように、Ａが死亡し、ＢＥＦの三者が相続人であった。（Ｃが死亡し、ＥＦが代襲相続する）ＥＦは未成年者であり、ＥＦの母Ｄが、ＥＦの代わりに遺産分割協議に参加してＢとＤで遺産分割協議を行った。

【判例】　上記の場合、Ｄの行為は利益相反に当たるとしています。

【理由】　ＥとＦとの間を考えると、利害の対立が生ずるおそれがあるから。Ｅの相続財産が増えれば、Ｆの相続財産が減り、逆もあり得ます。そのため、利益相反に当たるとしています。

【関連ポイント】

親権を行う者が数人の子に対して親権を行う場合において、その一人と他の子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その一方のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない（民法826条2項）。

【具体例】　夫が亡くなり相続人が、妻と未成年の子が2人の場合、子にはそれぞれ特別代理人を選任する必要があります。

よって、本肢は妥当ではありません。

イ・・・妥当ではない

●親権者である母が、その子の継父である父の債務を担保するため、子の不動産に抵当権を設定する行為　→　利益相反に当たらない

【具体例】　右図のように、Ｄが継父Ａにお金を貸し、「Ｃの親権者（母）Ｂ」が、継父Ａの債務を担保するためＣの土地に抵当権が設定した。

【質問内容】　上記抵当権設定行為は利益相反行為にあたるか？

【判例】　上記の場合、利益相反行為に当たらない

【理由】　お金を借りたのはＡであり、また、抵当権設定行為もＡのためです。つまり、利益を受けているのはＡであり、母Ｂは抵当権設定を行うことで、Ｂ自身何の利益も得ていません。つまり、母Ｂと子Ｃとの間には利益相反は発生していないから、利益相反には当たりません。

ウ・・・妥当ではない

●利益相反行為　→　無権代理として扱う

代理人と本人との利益が相反する行為については、無権代理行為とみなします。ただし、本人があらかじめ許諾した行為については、本人に効果が帰属します（代理行為は有効となる）（108条2項）。

本問をみると、「親権者が、自己の財産を、子に対して有償で譲渡する行為」となっています。親が自己所有の財産を、子に売却するということは、親はお金を得て、子はお金を支払うという風に利益相反が発生します。高い物でも安い物でも関係ありません。よって、「当該財産の価額の大小にかかわらず利益相反行為にあたる」点は正しいです。

そして、利益相反行為は無権代理として扱います。無権代理とは、直ちに無効となるわけではなく、有効でも無効でもない不安定な状態です。子が成年に達した後に追認すれば、有効になりますし、追認拒絶をすれば無効となります。よって「その子の成年に達した後の追認の有無にかかわらず無効である」というのは誤りです。

エ・・・妥当

●親が養育費のためにお金を借り、その担保として、「子が所有する不動産」に抵当権を設定する行為は、利益相反にあたる

判例では、養育費にあてる意図であったとしても、親権者自身が金員を借受け、その債務につき「子の所有不動産」に抵当権を設定することは、利益相反行為にあたるとしています。

オ・・・妥当

●第三者の債務について、親が連帯保証人となり、また、親が子を代理して、子も連帯保証人とし、さらに親と子が共有する不動産に抵当権を設定する行為　→　利益相反行為にあたる

【具体例】　第三者Ｃには債務があった。この債務について、Ａが連帯保証人となった。また、親権者Ａが、Ｂの代理人として、連帯保証契約を締結した。さらに、親権者Ａが、Ｂの代理人となって、ＡＢ共有の不動産に債権者のために抵当権を設定した。

【質問内容】　上記、Ｂに代理して行ったＡの連帯保証契約や抵当権設定行為が

利益相反にあたるか？

【判例】　上記行為は利益相反に当たるとしています。

【理由】　連帯保証人が増えることにより、負担部分を超える部分を求償できるようになります。結果として、親権者Ａの責任が軽減され、逆に子Ｂの責任が増えます。そのため、利益相反に当たります。

利益相反行為は、無権代理として扱うので、Ｂに対して効果は帰属しません。つまり、Ｂが追認拒絶をすれば、連帯保証人から外れます。

１・・・妥当ではない

●即死の場合も損害賠償請求権は発生する
●逸失利益も損害賠償請求できる　

判例では、「被害者が即死した場合も、「傷害を負った時」と「死亡」との間には時間があるとして、「傷害を負った時」に損害賠償請求権が発生し、その後の死亡により、当該損害賠償請求権が相続される」としました。また、逸失利益も、損害賠償請求できます。そのため、他人の不法行為により夫が即死した場合には、その妻は、相続によって夫の逸失利益について損害賠償請求権を行使することはできます。

※　逸失利益（いっしつりえき）」とは、不法行為（交通事故）がなかったら当然に得られるはずだった収入をいう。

２・・・妥当ではない

●他人を死亡させたり、重い後遺障害を負わせた場合　→　加害者は、近親者に対しても損害賠償しなければならない　

「他人の生命を侵害した者」は、「被害者の父母、配偶者及び子」に対しては、その財産権が侵害されなかった場合においても、損害（例：慰謝料）の賠償をしなければなりません（民法711条）。よって、他人の不法行為により夫が死亡した場合、その妻は、固有の慰謝料請求権は認められます。

※　「他人の生命を侵害した者」とは、①他人を死亡させた者や、②重い後遺障害を負わせて、被害者に生命を害されたときと同じくらいの精神上の苦痛を与えた者（判例）を指します。

３・・・妥当ではない

●本人が慰謝料請求権を行使する意思を表明しないまま死亡　：　慰謝料請求権　→　相続の対象

判例によると、他人の不法行為によって慰謝料請求権を取得した者Ａが死亡した場合、当該請求権を放棄したものと解しうる特別の事情がないかぎり、「Ａの相続人」に当然に相続されるとしています。よって、他人の不法行為により、夫が慰謝料請求権を行使する意思を表明しないまま死亡した場合でも、その妻（相続人）は、相続によって夫の慰謝料請求権を行使することはできます。

４・・・妥当

●被害者との間に「被害者の父母、配偶者及び子」と同視できる者は、加害者に対して慰謝料請求権できる

「他人の生命を侵害した者」は、「被害者の父母、配偶者及び子」に対しては、その財産権が侵害されなかった場合においても、損害（例：慰謝料）の賠償をしなければなりません（民法711条）。つまり、711条では、慰謝料請求権を行使できるのは、 「被害者の父母、配偶者及び子」と規定しています。ただし、判例では、 「被害者の父母、配偶者及び子」以外の者でも、 「被害者の父母、配偶者及び子」と実質的に同視できる身分関係がある場合、その者も711条を類推適用して、慰謝料請求権を有するとしています。

５・・・妥当ではない

●「他人の生命を侵害した者」とは、①他人を死亡させた者や、②重い後遺障害を負わせて、被害者に生命を害されたときと同じくらいの精神上の苦痛を与えた者（判例）を指す

「他人の生命を侵害した者」は、「被害者の父母、配偶者及び子」に対しては、その財産権が侵害されなかった場合においても、損害（例：慰謝料）の賠償をしなければなりません（民法711条）。そして、「他人の生命を侵害した者」とは、①他人を死亡させた者や、②重い後遺障害を負わせて、被害者に生命を害されたときと同じくらいの精神上の苦痛を与えた者（判例）を指します。つまり、他人の不法行為により子が重い傷害を受けたために、当該子が死亡したときにも比肩しうべき（匹敵する）精神上の苦痛をその両親が受けた場合、被害者本人は生存していたとしても、その両親には固有の慰謝料請求権は認められます。

ア・・・妥当

●債権者の代理人と称して債権を行使する者＝ 「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」に該当する

●上記の者に善意無過失で弁済した場合、その弁済は有効となる

受領権者以外の者であって、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」に対してした弁済は、その弁済をした者が善意であり、かつ、過失がなかったときに限り、その効力を有します（民法478条）。

【具体例】　ＡがＢに時計を売った場合、売主Ａは代金を受領できる権利を持つので、売主Ａが受領権者です。

そして、Ａ以外のＣが、代金の受領証書を持って、買主Ｂのもとにきて、買主Ｂが、善意無過失で、Ｃに代金を支払った場合（弁済した場合）、Ｂの弁済は有効となります。Ｃは「代金の受領証書を持ってきている」ので「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」と考えられます。

【本問】　判例では、『債権者の代理人と称して債権を行使する者についても、民法478条の「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」にあたる』としています。つまり、銀行が、この代理人に善意無過失で払戻しをした場合、この払い戻し（弁済）は有効となります。

イ・・・妥当

●「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」に対して、定期預金の期限前払戻特約に基づいて払戻しをした　→　善意無過失の場合、有効な弁済となる

受領権者以外の者であって、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」に対してした弁済は、その弁済をした者が善意であり、かつ、過失がなかったときに限り、その効力を有します（民法478条）。

【前提知識】　「定期預金契約」とは、預け入れから一定期間お金を引き出せないことを約束した預金契約（通常、利息は普通預金の利息よりも高く設定されている）です。

そして、「定期預金の期限前払戻特約」とは、上記期限の前でもお金を引き出せる特約（ただし、通常、利息が普通預金の利息になる）を言います。

【本問】　判例では、「定期預金契約の締結に際し、当該預金の期限前払戻の場合における弁済の具体的内容が契約当事者の合意により確定されているときは、右預金の期限前の払戻であっても、民法第478条の適用を受ける」としています。

つまり、「銀行の窓口で本人と称して、他人名義の定期預金通帳と届出印を盗んだ者」が「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」に該当し、銀行がこの者に善意無過失で弁済（払戻し）をした場合、この払戻しは有効となります。

ウ・・・妥当

●銀行Ａが、「預金者でない者Ｃ」を「預金者Ｂ」と誤信して、預金者Ｂの定期預金を担保として、Ｃにお金を貸し付けたが、Ｃからの弁済がないため、当該「貸金債権」と「定期預金債権」を相殺した場合、善意無過失であれば、有効な相殺となる

受領権者以外の者であって、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」に対してした弁済は、その弁済をした者が善意であり、かつ、過失がなかったときに限り、その効力を有します（民法478条）。

【具体例】　「他人名義の定期預金通帳と届出印を盗んだ者Ｃ」が、銀行Ａの窓口で、預金者Ｂと称して、銀行Ａから「Ｂの定期預金」を担保に融資を受けた。その後、Ｃからの弁済がなされなかったため、銀行Ａが「Ａの当該貸金債権」と「Ｂの定期預金債権」とを相殺した。（銀行は、通帳と届出印を持ってきているので、Ｂに貸したと思い込んでいる）

【質問内容】　銀行Ａが、Ｃが真の預金者でないことにつき善意・無過失であれば、当該相殺は、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」への弁済の規定（民法478条）の類推適用により有効な相殺となる、〇か×か？

【判例】　判例では、上記の場合、民法478条の類推適用があるとしています。つまり、銀行が善意無過失で、Ｃに対して貸し付けをしたのであれば、相殺は有効となります。

エ・・・妥当

●受取証書を偽造して弁済を受けた者＝ 「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」に該当する

●上記の者に善意無過失で弁済した場合、その弁済は有効となる

受領権者以外の者であって、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」に対してした弁済は、その弁済をした者が善意であり、かつ、過失がなかったときに限り、その効力を有します（民法478条）。

【判例】　判例では、『「偽造された偽物の受取証書を持参する者」は、 民法478条の「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」にあたる』としています。つまり、債務者が、「偽造した受取証書を持参した債権者の被用者」に善意無過失で弁済をした場合、この弁済は有効となります。

オ・・・妥当

●債権の二重譲渡における、対抗要件で劣後する債権の譲受人＝特段の事情があれば、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」に該当する

●上記の者に善意無過失で弁済した場合、その弁済は有効となる

受領権者以外の者であって、「取引上の社会通念に照らして受領権者としての外観を有する者」に対してした弁済は、その弁済をした者が善意であり、かつ、過失がなかったときに限り、その効力を有します（民法478条）。

【具体例】　Ａが有する債権（債務者をＸとする）を、ＢとＣの二者に譲渡した。そして、Ｂが第三者に対する対抗要件を備えた場合、Ｃが「対抗要件で劣後する債権の譲受人」となります。この場合、債務者Ｘは、対抗要件を備えたＢに弁済すべきですが、善意無過失でＣに弁済してしまった。

【質問内容】　上記善意無過失で行ったＣへの弁済は、有効か？

【判例】　判例では、「債権の二重譲渡における、対抗要件で劣後する債権の譲受人Ｃに対してした弁済についても、対抗要件を備えたＢに対する弁済の有効性について疑いを抱いてもやむをえない事情がある場合、民法478条の規定の適用がある」としているので、債務者Ｘが善意無過失で行ったＣへの弁済は、有効となります。

ア・・・妥当ではない

●免責的債務引受の契約の仕方　：　（１）債権者Ａと引受人Ｃとの契約　or　（２）債務者Ｂと引受人Ｃとの契約＋債権者Ａが「引受人Ｃとなる者に対して承諾

「免責的債務引受」は、（１）債権者Ａと引受人となる者Ｃとの契約によってすることができます（民法472条2項）。また、免責的債務引受は、（２）債務者Ｂと引受人となる者Ｃが契約をし、債権者Ａが引受人Ｃとなる者に対して承諾をすることによってもすることができます（3項）。よって、「債権者と引受人のみの契約でなすことはできず」は誤りです。（１）のとおりできます。

■「免責的債務引受」は、「債務者がＢからＣに交替する」、「債務の譲渡」「債務が移転する」というイメージです。例えば、債権者Ａが債務者Ｂに100万円を貸したとします。その後、債務者Ｂが負う「100万円を支払う債務」を、引受人Ｃがそのまま引き継ぎ、債務者Ｂが債務を免れるのが「免責的債務引受」です。

イ・・・妥当

●併存的債務引受の契約の仕方　：　（1）債権者Ａと引受人Ｃとの契約　or　（2）債務者Ｂと引受人Ｃとの契約＋債権者Ａが「引受人Ｃとなる者に対して承諾

「併存的債務引受」は、（1）債権者Ａと引受人となる者Ｃとの契約によってすることができます（民法470条2項）。また、併存的債務引受は、（2）債務者Ｂと引受人となる者Ｃとの契約によってもすることができます（3項）。この場合において、併存的債務引受は、債権者Ａが引受人となる者Ｃに対して承諾をした時に、その効力を生ずる。

（3項）。（1）の通り、債務者Ｂの意思に関係なく、債権者と引受人のみの契約でなすことができる」は正しいです。

■「併存的債務引受」とは、例えば、債権者Ａが債務者Ｂに100万円を貸したとします。その後、引受人Ｃ（第三者）が、債務者Ｂが負う「100万円を支払う債務」をＢと一緒に責任を負う（連帯債務となる）ことを言います。結果として、債権者Ａ、連帯債務者Ｂ、連帯債務者Ｃという状況になり、債務者Ｂと引受人Ｃの連帯債務となります。
「併存的債務引受」はどのように契約すればよいかを解説します。下記２パターンあります。

ウ・・・妥当ではない

●併存的債務引受　→　連帯債務となる（分割債務ではない）

併存的債務引受の引受人は、債務者と連帯して、債務者が債権者に対して負担する債務と同一の内容の債務を負担します（民法470条）。つまり、引受人と債務者は連帯債務を負います。よって、分割債務ではありません。

分割債務とは、例えば、100万円の債務を、50万円ずつ負担するといった内容です。

エ・・・妥当

●買主の地位を譲渡する場合、売主の承諾が必要
●売主の地位を譲渡する場合、買主の承諾が必要

【前提知識】　「契約の当事者の一方」が「第三者」との間で契約上の地位を譲渡する旨の合意をした場合において、その契約の相手方がその譲渡を承諾したときは、契約上の地位は、その第三者に移転します（539条の2）。これを「契約上の地位の移転」と言います。

【具体例①】　ＡＢ間の売買契約で、売主Ａが第三者Ｃに「売主の地位」を譲渡した場合、買主Ｂが承諾すると、売主Ａの地位が第三者Ｃに移るので、ＢＣ間の売買契約（売主Ｃ・買主Ｂ）となります。

【具体例②】　ＡＢ間の売買契約で、買主Ｂが第三者Ｃに「買主の地位」を譲渡した場合、売主Ａが承諾すると、買主Ｂの地位が第三者Ｃに移るので、ＡＣ間の売買契約（売主Ａ・買主Ｃ）となります。

【契約の相手方の承諾が必要な理由】　たくさんの者に、地位を移転した場合、誰が契約の当事者になるのかが分からなくなるため、契約相手の承諾を必要としています。

オ・・・妥当ではない

●賃貸借契約における賃貸人の地位の譲渡（＝賃貸人の変更）　→　賃借人に承諾は不要

●賃借人の地位の譲渡（＝賃借人の変更）　→　賃貸人承諾は必要

選択肢エの通り、「契約上の地位の移転」には、原則、契約の相手方の承諾が必要です。しかし、不動産の譲渡人が賃貸人であるとき（賃貸人の変更：オーナーチェンジ）は、その賃貸人たる地位は、賃借人の承諾を要しないで、譲渡人と譲受人との合意により、譲受人に移転させることができます（民法605条の3）。つまり、賃貸不動産をオーナー（所有者・賃貸人）が売却して、オーナーが変わる場合、賃借人の承諾は不要です。

１・・・誤り

Ａ：主たる債務者、Ｂ：債権者、ＣおよびＤ：普通保証人。

そして、普通保証人Ｃが全額弁済した。

この場合、ＣはＡおよびＤに対して求償することができます。

【求償の範囲】

主たる債務者Ａに対しては、「1000万円および求償権行使までに生じた利息、遅延損害金」を求償できます。

一方、
他の普通保証人Ｄに対しては、「500万円のみ」求償できます。

よって、この点が誤りです。

２・・・正しい

選択肢１と同様の考え方です。

Ａ：主たる債務者、Ｂ：債権者、ＣおよびＤ：普通保証人。

そして、普通保証人Ｃが全額弁済した。

この場合、ＣはＡおよびＤに対して求償することができます。

【求償の範囲】

主たる債務者Ａに対しては、「1000万円および求償権行使までに生じた利息、遅延損害金」を求償できます。

一方、
他の普通保証人Ｄに対しては、「500万円のみ」求償できます。

よって、本肢は正しいです。

３・・・誤り

選択肢１と同様の考え方です。

Ａ：主たる債務者、Ｂ：債権者、ＣおよびＤ：普通保証人。

そして、普通保証人Ｃが全額弁済した。

この場合、Ｃは「ＡおよびＤ」に対して求償することができます。

よって、「ＣはＡに対してのみ求償することができ」は誤りです。

４・・・誤り

選択肢１と同様の考え方です。

Ａ：主たる債務者、Ｂ：債権者、ＣおよびＤ：普通保証人。

そして、普通保証人Ｃが全額弁済した。

この場合、Ｃは「ＡおよびＤ」に対して求償することができます。

よって、「ＣはＡに対してのみ求償することができ」は誤りです。

また、「500万円」も誤りです。正しくは「1000万円」です。

５・・・誤り

選択肢１と同様の考え方です。

Ａ：主たる債務者、Ｂ：債権者、ＣおよびＤ：普通保証人。

そして、普通保証人Ｃが全額弁済した。

この場合、Ｃは「ＡおよびＤ」に対して求償することができます。

よって、「ＣはＤに対してのみ求償することができ」は誤りです。

また、「求償権行使までに生じた利息、遅延損害金に及ぶ」も誤りです。

Ｄに対しては、500万円のみ求償できます。

１・・・正しい

●「抵当権者」と「債権の譲受人」との対抗関係　→　「抵当権の登記の時期」と「債権の譲受人の対抗要件を備えた時期」との先後で勝ち負けが決まる

●抵当権の設定登記の方が早ければ、抵当権者は「弁済前」であれば、その後、差押えをして物上代位できる

【具体例】　ＡがＢからお金を借り、Ａ所有の土地に抵当権者Ｂとして、①抵当権を設定し、登記も行った。その後、②Ａが当該土地をＣに賃貸した（Ａは賃料債権を持つ）。③Ａは、当該賃料債権をＤに譲渡し、譲受人Ｄが対抗要件を備えた。

【質問内容】　第三債務者Ｃがその譲受人Ｄに対して弁済する前であれば、抵当権者Ｂは、自ら目的債権（賃料債権）を差し押さえて物上代位権を行使することができる、○か×か？

【判例】　判例では、対抗要件を備えた抵当権者Ｂは、物上代位の目的債権が譲渡され、譲受人Ｄが対抗要件を備えた後においても、自ら目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるとしています。

【理由】　抵当権者は①の時点で、対抗要件を備えています。この時点で、抵当不動産から生じた賃料債権も含めて、抵当権者が優先弁済を受けるべきだから、その後、③で譲受人Ｄが対抗要件を備えたとしても、ＤはＢに対抗できません。

ただし、ＣがＤに弁済をしてしまった場合は、それにより賃料債権は消滅してしまうので、その後、抵当権者Ｂは差押えをして物上代位することはできません。

２・・・正しい

●「抵当権者」と「相殺しようとする第三債務者」との対抗関係　→　「抵当権設定登記」と 「反対債権を取得した時期」の先後で、勝ち負けは決まる

【具体例】　ＡがＢからお金を借り、Ａ所有の土地に抵当権者Ｂとして、①抵当権を設定し、登記も行った。その後、②Ａが当該土地をＣに賃貸した（Ａは賃料債権を持つ）。③Ｂは「賃料債権」を差し押さえたが、第三債務者Ｃが債務者Ａに対して反対債権を有していた。そして、本問は「抵当権設定登記の後に取得したもの」なので、Ｃは、①よりも後に反対債権を取得しています。

【質問内容】　第三債務者Ｃは、その反対債権を自働債権とする目的債権との相殺をもって、抵当権者Ｂに対抗することはできない。○か×かです。

【判例】　判例では、抵当不動産の賃借人Ｃは、抵当権設定登記の後に賃貸人Ａに対して取得した債権を使って、相殺して抵当権者Ｂに対抗することはできないとしています。

つまり、上記下線部の通り、Ｃが取得した反対債権は、抵当権設定登記後なので、Ｃは相殺することができず、抵当権者Ｂに対抗できません。よって○です。

【理由】　状況としては、「物上代位によって『ＡのＣに対する賃料債権』を差押えたい抵当権者Ｂ」と「 『ＡのＣに対する賃料債権』 を相殺によって消滅させたいＣ」が競合しています。この場合、「抵当権設定登記の時期」と 「反対債権を取得した時期」の先後で、優劣は決まります。これは、抵当権者は①の時点で、対抗要件を備えているため、この時点で、抵当不動産から生じた賃料債権も含めて、抵当権者が優先弁済を受けるべきだからです。

３・・・誤り

●動産売買の先取特権　→　物上代位の目的債権が譲渡され、対抗要件を備えられた後は、物上代位権を行使できない。

【具体例】　動産を「時計」として考えます。①ＢがＡに時計を売った（Ｂは代金債権を持つ）。②買主Ａが代金を支払う前に、この時計をＣに転売した（Ａは転売代金債権を持つ）。③Ａが上記転売代金債権をＤに債権譲渡して、譲受人Ｄは、対抗要件を備えた。

【質問内容】　動産の元来の売主Ｂは、第三取得者Ｃがその譲受人Ｄに転売代金を弁済していない限り、当該転売代金債権を差し押さえて物上代位権を行使することができる。○か×か？

つまり、Ｂは先取特権を持つから、②転売代金債権を差し押さえて物上代位できるか？と質問しています。

【判例】　判例では、「動産売買の先取特権者Ｂは、物上代位の目的債権（②の転売代金債権）が譲渡され、譲受人Ｄが対抗要件を備えた後においては、目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することはできない」としています。

【理由】　抵当権の場合は、登記をすることで、公示できます（皆に知せることができる）。一方、動産の先取特権の場合、登記のような公示方法が存在しません。そのため、譲受人Ｄなどの第三者の利益を保護する必要があるため、譲受人Ｄが対抗要件を備えた後は、先取特権者Ｂは対抗できないというルール（判例）になっています。

【譲受人Ｄが対抗要件を備えたとは】

債権譲渡の対抗要件なので、「譲渡人Ａから債務者Ｃへの通知（確定日付のある証書による）」または「債務者Ｃの承諾（確定日付のある証書による）」を行うことでＤは対抗要件を備えたことになります。

債権譲渡の基本（対抗要件）はこちら＞＞

４・・・正しい

●動産を売却し、買主が動産を使って、第三者のために請負工事を行った場合、売主は、特段の事情がない場合、買主（請負業者）の請負代金債権を差し押さえて、物上代位権を行使することはできない。

●「動産の転売代金」と「請負代金」を同視できる等特段の事情があれば請負代金債権を差し押さえて、物上代位権を行使することはできる

【具体例】　動産を「木材」として考えます。①ＢがＡに木材を売った（Ｂは代金債権を持つ）。②買主Ａが代金を支払う前に、この木材を使って、Ｃと請負契約を締結し建物を作った。（Ａが請負人、Ｃが注文者）（Ａは請負代金債権を持つ）。

【質問内容】　請負代金全体に占める価格の割合や請負人Ａの仕事内容に照らして、②請負代金債権の全部または一部をもって、「木材の転売代金債権」と同視するに足りる特段の事情が認められるとき（「木材の転売代金」と「②の請負代金」が同等と認められる事情がある場合）は、動産の売主Ｂは、②請負代金債権を差し押さえて物上代位権を行使することができる。 ○か×か？

【判例】　判例では、「②請負代金債権の全部又は一部」を、「当該動産の転売代金債権」と同視するに足りる特段の事情がある場合には、当該部分の請負代金債権に対して物上代位権を行使することができるとしています。つまり○です。

【理由】　もし、Ａが木材を転売していた場合、「Ａの転売代金債権」は、「木材」に代わるものとして、動産売買の先取特権に基づく物上代位権の行使の対象となります。これに対し、Ａがこれを用いて請負工事を行ったことによって取得する請負代金債権は、仕事の完成のために用いられた別の材料や労力等も含んだ金額となります。つまり、「転売代金」と「請負代金」とを比べたら通常、請負代金の方が、「別の材料や労力等」の分、高くなります。そのため、当然には「転売代金債権」と「②請負代金債権」とを同視はできません。

ただし、 「転売代金債権」と「②請負代金債権の一部」と同視できる特段の事情があれば、 「②請負代金債権の一部」を「転売代金債権」と考えて先取特権を行使できるということです。

５・・・正しい

抵当権設定者Ｂが取得する「賃料」に対しては抵当権の効力を及ぼすことができるが、
賃借人Ｃが取得する「転貸賃料」についてまでは抵当権の効力を及ぼすことはできない

【具体例】　①ＡがＢにお金を貸し、Ｂが建物を建築し、当該建物に抵当権を設定した。その後、建物所有者Ｂ（抵当権設定者でもある）が、建物をＣに賃貸し、③さらに、ＣがＤに建物を転貸した（又貸しをした）。

ここで、建物所有者（賃貸人Ｂ）は「賃料債権（Ｃから賃料をもらう権利）」を持ち、賃借人Ｃは「転貸料債権（Ｄから転貸料をもらう権利）」を持ちます。

【質問内容】　①抵当権者は、抵当不動産につき債務者が有する賃料債権に対して物上代位権を行使することができる、○か×か？

②同不動産が転貸された場合は、原則として、賃借人が転借人に対して取得した転賃貸料債権を物上代位の目的とすることはできない、○か×か？

【判例】

結論からいうと、賃料に対する物上代位について、抵当権設定者Ｂが取得する賃料に対しては抵当権の効力を及ぼすことができます。一方、賃借人Ｃが取得する転貸賃料についてまでは抵当権の効力を及ぼすことはできません（判例）。

Ｂがお金を返さないからＢがＣからもらえるべき賃料（賃料債権）を、Ａが物上代位することはできるのは予想がつきます。
一方、ＣがＤからもらえる転貸料についてＡが物上代位できるとなると、Ｂの責任に全く関係ないＣには酷になります。
したがって、Ａは、ＣのＤに対する転貸料債権に当然に物上代位することはできません。

よって、①②ともに正しいので、本問は○です。

ア・・・妥当

●管理費　→　持分に応じて、各共有者が負担

●共有者の一人が１年以内に管理費を支払わない場合　→　他の共有者は、償金を払って、その者の持分を取得できる

共有物の管理費用は、各共有者が、その持分に応じ負担します。そして、共有者が1年以内に管理費用の支払い義務を履行しないときは、他の共有者は、相当の償金を支払ってその者の持分を取得することができます（民法253条）。

つまり、Ｃが負担すべき管理費用（管理費用の1/3）をＣが支払わず、「ＡおよびＢ」が、Ｃの負担部分を支払った場合、Ｃが1年以内に負担に応じないとき（「ＡおよびＢ」に支払わないとき）には、「ＡおよびＢ」は、相当の償金を支払ってＣの持分を取得することができます。

※　相当の償金とは、物件価格の1/3と考えることができます。もちろん、ＡおよびＢが負担した部分は差し引くことができるでしょう。

イ・・・妥当ではない

●各共有者　→　保存行為は単独でできる　→　単独で、妨害排除請求できる

保存行為は、各共有者が単独ですることができます（民法252条）。

つまり、各共有者は、妨害排除請求権（＝保存行為）を有します。

そして、判例では「不動産の共有者の１人は、共有不動産について全く実体上の権利を有しないのに持分移転登記を経由している者に対し、単独でその持分移転登記の抹消登記手続を請求することができる」としています。

本問では、ＣＤ間の譲渡契約が錯誤により取消しされているのでＤは「実体上の権利を有しないのに持分移転登記を経由している者」に当たります、そのため、「ＡおよびＢ」は、自己の持分権に基づいて、単独でＤに対してＣＤ間の移転登記の抹消を求めることはできます。

ウ・・・妥当ではない

●地役権　→　持分の一部だけ消滅させることはできない

本肢は「Ａは、自己の持分については、単独で同地役権を消滅させることができる」が妥当ではないです。Aの持分のみについてのみ地役権を消滅させることはできません。

【地役権のイメージ】　「地役権は取得しやすく、消滅しにくい」というイメージを持ちましょう！

【地役権は消滅しにくい】

土地の共有者の一人は、その持分につき、その土地のために又はその土地について存する地役権を消滅させることができません（民法282条）。つまり、共有者の一人の持分だけ、地役権を消滅させて、他の共有者の持分だけ地役権を存続させるということはできません。地役権は共有者の持分で分けることができず、土地全体に付着します（地役権の不可分性という）。

よって、自己の持分については、単独で地役権を消滅させることができないので、誤りです。

【地役権は取得しやすい】

土地の共有者の一人が時効によって地役権を取得したときは、他の共有者も、地役権を取得します（284条）。つまり、共有者の一人だけが地役権を時効取得するだけで、他の共有者も自動的に地役権を取得します。つまり、地役権は取得しやすいということです。これも関連ポイントとして覚えておきましょう！

エ・・・妥当

●共有者の一人が死亡：死亡した共有者の持分は「相続人→（特別縁故者）→他の共有者」の順に受け継がれる

判例では、「共有者の一人が死亡し、相続人の不存在が確定し、相続債権者や受遺者に対する清算手続が終了したときは、その持分は、民法958条の3に基づく特別縁故者に対する財産分与の対象となり、右財産分与がされないときに、同法255条により他の共有者に帰属する」としています。つまり、相続人がおらず、特別縁故者がいた場合、特別縁故者が帰属する場合があります。よって、死亡したＣの持分は、特別縁故者に当たるＥに財産分与されないことが確定した後でなければ、他の共有者であるＡおよびＢに帰属しません。

※　民法958条の3　一定期間内に相続する権利を主張する者がいないとき、家庭裁判所は、被相続人と生計を同じくしていた者、被相続人の療養看護に努めた者その他被相続人と特別の縁故があった者（特別縁故者という）の請求によって、これらの者に、清算後残存すべき相続財産の全部又は一部を与えることができる。

つまり、共有者Ｃが死亡したときは、Ｃの財産の帰属先については、

「①相続人→②特別縁故者→③他の共有者（Ａ・Ｂ）」

という優先順位となります。
（①がいないとき、②に帰属し、①②がいないとき③に帰属する）

よって、本肢は妥当です。

オ・・・妥当

下記法定地上権の成立要件①～④をすべて満たす場合、競売後、建物のために法定地上権が成立する

「法定地上権」とは、一定の要件を満たすと、「法律」により、自動的に「地上権」が設定されますよ！という制度です。

法定地上権の成立要件

本問でいうと、甲土地をＧが競落しています（土地の所有者がＧとなる）が、もし、地上権が設定されないとＡＢＣは、土地を使用する権利がないため、Ｇが建物収去請求および明渡請求をした場合、ＡＢＣは、建物を取り壊して、土地の明け渡しをしないといけなくなります。

そうなると、ＡＢＣは困るので、一定要件を満たす場合、法定地上権が設定されるということです。

■その一定要件が、上記①～④です。

本問では、ＡＢＣが建物の両方に抵当権を設定しており（要件③）、抵当権設定時に土地も建物も存在しています（更地ではない）（要件①）。また、ＡＢＣは土地・建物の所有者です（要件②） 。

その後、土地が競売にかけられて、Ｇが競落しています。つまり、抵当権の実行（競売）により、「土地の所有者はＧ」「建物の所有者はＡＢＣ」となり、 土地と建物の所有者が異なりました（要件④）。

①～④のすべての要件をみたすので、建物のために法定地上権が成立します。

１・・・妥当

●取消権　→　①追認することができるときから5年、または、②行為の時から20年経過で、消滅する

「追認をすることができる時」＝ 取消しの原因となっていた状況が消滅した時を指す

畏怖が続いている状態　→　追認をすることができる時は到来していない

取消権は、①「追認をすることができる時」から5年間行使しないときは、時効によって消滅します。また、②行為の時から20年を経過したときも、同様に取消権は消滅します。 そして、「追認をすることができる時」とは、 取消しの原因となっていた状況が消滅した時を指します。そのため、畏怖の状態（強迫されてる状態）が続いている場合、 「追認をすることができる時」には至っていないので、時間はスタートしません。よって、畏怖の状態が続き、取消しの意思表示をしないまま10年が経過しても、取消権は消滅しないので、誤りです。

ちなみに、契約を締結してから20年を経過すると、②を理由に取消権は消滅します。

２・・・妥当ではない

●「詐欺」と「取消し前の第三者」との関係　→　第三者が善意無過失であれば保護される

【状況理解】　本問は時系列が重要です。「ＡがＢの詐欺を理由としてＡＢ間の売買契約を取り消したが、甲土地はすでにＣに転売されていた」ということは、「②転売がなされた後に、③取消しをした」という流れです。

つまり、第三者Ｃは取消し前に現れているので、「取消し前の第三者」です。詐欺の場合、取消し前の第三者は善意無過失であれば保護され、善意無過失でなければ、保護されません（民法96条2項）。

本問は、第三者Ｃが善意無過失なので、それだけで保護され、登記の有無は関係ありません。

よって、「また、対抗要件（登記）を備えていなければならない。」が誤りです。ＣがＡに対して甲土地の所有権の取得を主張するためには、Ｃは、Ｂの詐欺につき善意無過失であれば足ります。

【関連ポイント】　詐欺取消し後に、第三者が現れた場合、どのように処理するか？

結論は、詐欺取消し後に第三者が現れた場合、二重譲渡の対抗関係と同じ考え方をして、登記を備えた者が保護されます。

右図の①～③が時間の流れですが、「②契約の取消し」の後に

「③ＢはＣに売却」しているので、Ｃは取消し後の第三者です。

この場合、「②契約の取り消し」により、所有権がＢからＡに戻り（復帰し）、

一方、③売却により所有権がＢからＣに移転します。

つまり、土地の所有権をめぐって、ＡとＣが争うわけです。

この場合、Ｂを基点とする二重譲渡の対抗関係と考えることができるので、登記の先後により優劣が決まります（先に登記を備えたほうが勝つ）。二重譲渡の関係では、善意・悪意は関係ありません。また、過失の有無も関係ありません。

３・・・妥当ではない

●第三者の強迫による意思表示は、相手方の善意・悪意に関係なく、強迫を受けた者は取り消すことができる

Ａは第三者Ｄからの強迫により、売買契約を締結しています。
詐欺の場合は、相手方が善意無過失の場合、相手方が保護されました。それは、だまされた本人に落ち度があるからです。

一方、強迫の場合、強迫を受けた者Ａは、どうすることもできず、落ち度がないため、相手方の善意・悪意関係なく、強迫を受けたＡを保護するとしています。よって、Ａは、ＡＢ間の契約を取り消すことができます。　

４・・・妥当

第三者Ｅから詐欺を受けた場合、相手方Ｂが善意無過失のとき、詐欺を受けた者Ａは取り消すことができない

相手方Ｂが善意無過失でないとき（悪意または有過失のとき）、詐欺を受けた者Ａは取消しできる

第三者Ｅから詐欺を受けた場合、相手方Ｂが「詐欺の事実について」

善意無過失の場合（過失なく知らない場合）、相手方Ｂが保護され、ＡはＡＢ間の契約を取消すことができません。

一方、Ｅの詐欺について、相手方Ｂが知っている場合（悪意）や、知らなくても過失があった場合（有過失）は、Ｂを保護するより、だまされたＡを保護する方が妥当（Ａの方がかわいそう）なので、Ａを保護します（ＡはＡＢ間の契約の取消しを主張できる）。ここで、本問を見ると「Ｂが知っていたとき、または知らなかったことにつき過失があったとき」となっているので、ＡはＥの詐欺を理由として本件売買契約を取り消すことができます。

５・・・妥当ではない

●制限行為能力者が詐術を用いて契約した → 取り消すことができる行為であっても、取り消すことができなくなる

●制限行為能力者である旨を告げなかっただけ　→　詐術に当たらない

【詐術の基礎知識】　未成年者、成年被後見人、被保佐人、被補助人すべてにおいて言えることで、制限行為能力者が、詐術を用いて（相手をだまして）契約した場合は、制限行為能力者は保護されず、あとで、取り消すことはできません。（例外的に取消しできない）

制限行為能力者であっても、「自分は行為能力者だ！」「保護者の同意を得たよ」等と、相手方をだました場合、その意思表示は取り消すことができないということです！

【本問の内容】　本問では、「未成年者である旨を相手方Ｂに告げずに本件売買契約を締結した」場合です。このように「制限行為能力者である旨を告げなかったこと」が詐術に当たるかが問題となります。

この点について、判例では、黙秘をしていただけでは詐術には当たらず、①黙秘をし、かつ、②他の言動などと相まって、相手方を誤信させ、または誤信を強めたものと認められるときに詐術に当たるとしています。つまり、①黙秘＋②他の言動がなければ、詐術には当たらないということです。よって、Ａは未成年者であることを理由として本件売買契約を取り消すことはできます。

１・・・正しい

●権利能力なき社団の代表者は、当該社団の資産である不動産について、自己の名義で所有権を登記できる

権利能力がなければ当然権利義務の帰属主体にはなれません（法人のように人格を持たない）。どういうことかというと、不動産を購入して登記をしようとしても権利能力がないと、登記ができません。そのため、権利能力なき社団の場合、「代表者の個人名義」や「構成員全員の共有名義」で登記をしたりします。よって、本問は正しいです。

２・・・正しい

●組合の債務　→　共有（合有）　→　「損失分担の割合」て責任を負う

組合の債権・債務は、組合員全員に合有的に帰属します。

原則として、組合員は損失分担の割合（＝出資額に応じた割合）で債務を負います（民法674条1項）。
これは、組合内部の話です。

一方で、債権者としては、原則、等しい割合で（均等に）権利行使できます。
ただし、組合当事者間で損失分担割合が定められていて、債権者が損失分担割合を知らなかったときは、等しい割合で請求することも認められます（民法675条）。
これは、外部的な話です。

つまり、債権者（組合外部）は、原則：①損失分担割合 or ②等しい割合を請求でき、例外的に割合を知っていたときは①損失分担割合分に限って請求できます。

一方で、組合員同士（内部）については、出資額に応じて（＝損失分担割合）負担します。

本肢は、内部的な話なので、各自が損失分担の割合に応じて責任を負います。よって、正しいです。

３・・・誤り

●権利能力なき社団　→　財産の範囲のみ責任を負う（構成員個人は直接責任を負わない）

判例は、「権利能力なき社団の代表者が社団の名においてした取引上の債務は、その社団の構成員全員に、一個の義務として総有的に帰属するとともに、社団の総有財産だけがその責任財産となり、構成員各自は、取引の相手方に対し、直接には個人的債務ないし責任を負わないと解するのが相当である」としている。

【具体例】　Ａ・Ｂ・Ｃが構成員の権利能力なき社団があり、当該社団に1000万円の現金があった。その後、社団は1500万円の債務があった場合、500万円が債務として残りますが、Ａ・Ｂ・Ｃ個人はこの債務を負いません。

４・・・正しい

組合の財産　→　合有　→　組合員は持分権を持つが、持分を処分することはできない

組合の財産は、共有の中の「合有」に当たります。合有なので、各組合員は持分を持つのですが、共有とは異なり、持分を自由に処分（譲渡）することができず、清算前に目的物の分割請求もできません（民法676条）。よって、正しいです。

５・・・正しい

権利なき社団の財産　→　総有　→　構成員は「持分権」「分割請求権」を持たない

判例では、権利能力なき社団の財産は、「総有」に属するため、構成員は、当然には、当該財産に関し、持分権又は分割請求権を有しないとしています。つまり、脱退した組合員は、組合に対して財産について分割請求をすることはできません。